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上海市浦东新区人民法院
民事判决书
(2006)浦民三(知)初字第25号
委托代理人邓建和，上海恒杰律师事务所律师。
原告上海捷邦交通安全新材料有限公司诉被告孔月佳其他知识产权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年6月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人倪海荣、被告的委托代理人邓建和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2005年8月5日签订和解协议，协议约定被告自协议签订之日起不得再为自己和他人生产、加工、制造或出售广角镜成型制造设备及其产品，并约定被告将永不再参与上海拓捷阡交通安全设施有限公司(以下简称拓捷阡公司)的任何经营、管理活动，也不得参与其他任何广角镜生产公司的经营或管理活动，并于协议签订后六十日内完成其在拓捷阡公司出资转让及相关手续的办理。同时协议还约定如被告违反本协议，为自己或他人生产、加工或出售广角镜成型制造设备及其产品，则应向原告支付违约金20万元。但协议签订后，被告仅在名义上从拓捷阡公司退股，实际上仍持有上述公司的股权，并依然参与该公司的经营活动，依然为他人及以自己或由其担任法定代表人的上海宏珠真空镀膜厂的名义生产、加工及销售协议中约定的广角镜。故原告要求被告支付违约金人民币20万元。
被告辩称，其已经办理了同拓捷阡公司的出资转让手续，其未参与该公司的管理，也未向第三方转让相关技术和秘密，故不存在违约行为，且协议中约定的违约金20万元过高。被告成立的上海宏珠真空镀膜厂一直从事镀膜加工，原告不能剥夺该厂的业务范围。故要求驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提供了下列证据以证明其主张：
1、和解协议，证明原、被告之间的权利义务关系。
2、上海宏珠真空镀膜厂的营业执照、公证书，证明被告违反和解协议的约定继续对外生产销售和解协议项下的广角镜产品。
2、股东内部协议，证明原告并未实际退出拓捷阡公司，违反了和解协议。
3、支款凭单、借记卡回单，证明被告违反和解协议约定，为拓捷阡公司提供劳务服务并领取工资。
4、支付凭证、材料工具购销发票，证明原告在和解协议签订后继续参与拓捷阡公司的经营管理活动。
5、上海市浦东新区人民法院(2006)浦民三(知)初字第3号民事判决书、上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)终字第2号民事判决书，证明被告并未从拓捷阡公司撤资，仍继续参与该公司的经营活动。
经当庭质证，被告对原告提供的上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据不能证明被告违反协议参与了拓捷阡公司的经营管理活动。
被告提供了下列证据：
1、对账单，证明拓捷阡公司欠其加工款并已抵作投资款，被告并未向该公司实际出资。
2、拓捷阡公司的营业执照及工商登记变更材料，证明被告已从拓捷阡公司撤资。
经当庭质证，原告对上述证据1的真实性有异议，对证据2的真实性无异议。
本院对原、被告提供的证据确认如下：原告提供的证据及被告提供的2因双方对其真实性无异议，故本院确认上述证据作为定案的依据。被告提供的证据1因原告提出异议，且无对帐双方的盖章或签字，故对其真实性不予确认。
经开庭审理，结合本院对证据的认定，确认以下事实：
原、被告于2003年8月18日签订《生产设备及技术转让合同》。被告将镀膜PC板广角镜生产技术及配套设备转让给原告，原告取得该项生产技术及配套设备的所有权。2005年5月27日，原告以技术秘密转让合同纠纷和其他知识产权纠纷向本院起诉被告孔月佳，两案案号分别为(2005)浦民三(知)初字第37、38号。上述两案审理中，原、被告于2005年8月5日达成和解协议，原告向本院提出撤诉申请并得到准许。双方在和解协议第一条约定，被告孔月佳于协议签订之日起不得再为自己和他人生产、加工、制造或出售双方所签订的《生产设备及技术转让合同》、《PC成型机及弯曲机技术革新加工协议》项下的光角镜成型制造设备及其产品。协议第三条约定，孔月佳保证将永不再参与拓捷阡公司的任何经营管理等活动，也不得参与其他任何广角镜生产公司的经营管理活动，并于协议签订后六十日内完成其在拓捷阡公司出资转让及相关手续的办理。协议第五条约定，原告于协议签订后向孔月佳支付镀膜加工费、材料费和奖励费等共计15万元。在孔月佳将法院查封的三台成型设备交付捷邦公司并经测试可运行投产的当日，支付10万元；在孔月佳完成办理从拓捷阡公司出资转让的相关手续(以工商登记变更为准)后60天，并在此60天内未在市场上发现由孔月佳传播或间接传播的利用系争技术生产的广角镜或成型设备，则支付其余5万元。协议第八条约定，被告孔月佳如违反协议，为自己或他人生产、加工或出售合同项下光角镜成型制造设备及其产品，或违反保密义务向第三方扩散或转让合同项下光角镜成型制造设备技术的，应向被告支付违约金20万元。
2006年1月20日上海市大道律师事务所的委托代理人方智锋至上海市虹口区公证处，申请对“阿里巴巴”网站上有关介绍上海宏珠真空镀膜厂的内容进行保全证据公证。从网页上的内容显示被告孔月佳出资成立的上海宏珠真空镀膜厂在网站上对该厂的情况及生产的广角镜产品进行介绍。被告孔月佳在审理中确认其自2005年11月开始介绍、生产涉案的广角镜。
2005年12月被告孔月佳向本院提起诉讼，要求原告根据和解协议支付镀膜加工费、材料费、奖励费人民币5万元、滞纳金人民币33,500元。本院以孔月佳实际并未完成从拓捷阡公司的出资转让，孔月佳诉请支付第二笔款项5万元的前提条件尚未成就为由驳回了孔月佳的起诉。孔月佳不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院认为孔月佳签署的股东内部协议证明其仍是拓捷阡公司的股东，未实际撤资，未完成和解协议约定的从拓捷阡公司出资转让的义务，遂驳回上诉，维持了本院的判决。
本院认为，原、被告签订的和解协议是双方真实意思的表示，且未违反法律法规，故合法有效，双方均应严格遵守。根据和解协议的约定，被告孔月佳自愿将涉案广角镜及设备的生产技术转让给原告，并同意自己不再生产广角镜或向他人转让广角镜生产技术，该约定并未违反法律法规的规定，因此被告孔月佳提出和解协议无效的主张不能成立。被告孔月佳在协议签订后不得再为自己或他人生产、加工、制造、出售技术转让合同项下的广角镜成型制造设备及其产品，不得参与任何广角镜生产公司的经营管理活动，但被告孔月佳违反和解协议的约定，未从拓捷阡公司实际撤资，并在其个人出资的厂内生产加工涉案的广角镜，被告孔月佳的行为已构成违约。被告孔月佳在签订和解协议时应当充分认识到这样的约定对其本人及其经营的上海宏珠真空镀膜厂造成的结果，故应当自觉履行其应承担的义务，并在其违约时按照协议约定承担违约责任，被告认为约定的违约金金额过高，但未提出合理的理由，故本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
被告孔月佳应于本判决生效后十日内偿付原告上海捷邦交通安全新材料有限公司违约金人民币20万元。
本案案件受理费人民币5,510元、财产保全费1,520元(原告均已预付)，由被告孔月佳承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
| 浙江省宁波市中级人民法院 |
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原告张阿华，男，汉族，1948年6月17日出生，住宁波市海曙区白杨街195弄25号103室。
北京市高级人民法院日前判决天津天士力制药股份有限公司诉东莞万成制药有限公司“养血清脑颗粒”专利权侵权案天士力胜诉，判决广东东莞万成制药有限公司立即停止生产销售侵权产品。专家认为，这是我国中药产业领域知识产权侵权案首例由法院判决原告胜诉，它标志着我国中药知识产权保护取得了新进展。 天津天士力制药股份有限公司是以制药业为中心的高科技企业集团，累计申请专利640件，其中发明专利442件，已获得专利授权 103件，其主导产品已在10个国家获得专利，是我国中药企业在国际、国内拥有自主知识产权最多的企业。天士力“养血清脑颗粒”是由天士力制药股份有限公司采用最新工艺独家研制生产的现代中药，1996年获国家三类新药证书，1999年获国家发明专利（专利号：ZL93100050.5），2004年被列为国家二级中药保护品种（保护期为2005年1月24日至2012年1月24日）。 2005年3月，天士力公司发现东莞万成制药有限公司上市了同名的养血清脑颗粒药并提供虚假临床试验报告。 2005 年5月天士力公司先后向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起发明专利侵权诉讼，要求判广东东莞万成制药专利侵权并立即停止生产、销售养血清脑颗粒药。北京中医药大学的权威专家还组成专家组就“养血清脑颗粒”与万成制药有限公司提交的公开的“头痛Ⅱ号”两个处方的差异性进行了对比研究，结果表明：天士力专利技术对压力所致疼痛的镇痛作用显著强于公知技术。北京中医药大学高学敏教授出庭作证指出，药物的组成和药物的剂量是中医组方的两个实质精髓，本案中，有争议的当归和川芎是起主要功效的君药，其用量的改变直接导致新的处方的产生。 北京市高级人民法院判决书采纳了专家的意见。判决指出由于当归和川芎用量的差异导致两种药物的功用或功效发生改变，治疗效果产生较大差别，本领域的普通技术人员不通过临床试验等测试无法从 “头痛Ⅱ”公开的技术方案得到被控侵权产品“养血清脑颗粒”的技术方案。事实表明，万成公司主观上具有侵权的故意，客观上实施了侵犯他人专利权的行为，具有明显的恶意，应当承担相应的民事责任。 至此，北京市高级人民法院判决天士力公司胜诉，东莞万成制药有限公司自判决生效日起停止制造、许诺销售专利号为ZL93100050.5发明专利的行为，并且判决东莞万成制药按原告方要求赔偿1元钱人民币。 有关专家指出，中药现代化的核心就在于专利，天士力之所以要求赔偿1元钱，其目的在于通过这一讼诉，打击侵权行为，保护中药的现代化进程，促进我国专利保护事业的发展。 新华网 日前，“跳水皇后”高敏诉上海文艺出版社出版合同纠纷一案一审宣判，上海市第一中级人民法院一审判决上海文艺出版总社向高敏支付报酬人民币17万余元。 诉讼中，上海文艺出版总社对所涉作品的作者为高敏未提出异议，但双方当事人对于陈志钢签订合同时的身份各执一词。高敏认为，陈志钢是作为其代理人与出版社签订合同的；上海文艺出版总社则坚持合同的相对方就是陈志钢，并且否认陈志钢曾向其提供过表明代理关系的书面文件，故高敏主张报酬等相关合同权利不适格。 法院经审理认为，高敏有关陈志钢系其签约代理人的陈述虽然得到了陈志钢的确认，但尚缺乏证据证明在签订及履行合同过程中合同的另一方上海文艺出版社已知晓此情况，况且从涉讼《图书出版合同》相关条款的具体表述分析也难以直接判断陈志钢是以代理人身份签署合同的。由于陈志钢在本案审理过程中当庭声明有关其与上海文艺出版社签订的出版合同所产生之一切权利均由高敏行使，故高敏有权针对上海文艺出版社未在约定期限内付酬的违约行为依据合同相关条款请求终止合同并要求出版社继续履行付酬义务及支付滞纳金。高敏要求按照合同约定“至少向乙方支付5万册起印数的版税”计算报酬依法有据，法院遂判决《图书出版合同》终止，上海文艺出版总社向高敏支付报酬人民币174000元。并支付上述款项自2005年10月1日起至判决生效之日止的滞纳金。 2000年5月1日，由山东省莱州市农业科学院（以下简称农科院）自行培育的“登海9号”玉米杂交种被国家农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA19990061.2.2001年1月15日农科院将“登海9号”玉米杂交种品种权转让给了原告山东省登海种业股份有限公司（以下简称登海公司），该变更申请已在2001年第2期《植物新品种权保护》中予以公告，并于2001年4月6日缴纳了品种权维持年费，即登海公司享有登海9号玉米杂交种的品种权。被告山东省莱州市农业科学研究所（以下简称莱州农科所）于2001年5月25日经内蒙古自治区种子管理站批准，申请在赤峰市宁城县生产（繁殖）名为掖单53号的玉米品种，制种田落实在宁城县山头乡山头村，并与山头村村委会主任马军签订了农作物种子预约生产合同。其中掖单53号玉米杂交种的生产面积为400亩，并办理了主要农作物种子生产许可证，证号为0387.在法院审理过程中，莱州农科所辩称其种植行为不构成对登海公司登海9号玉米杂交种品种权的侵犯，并要求对其在山头村生产（繁殖）的玉米品种（名为掖单53号玉米杂交种）进行技术鉴定。经农业部植物新品种保护办公室推荐，并征得原、被告双方当事人同意，法院依法委托北京市农林科学院玉米研究中心利用DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法对诉前从被告制种田保全的玉米杂交种进行技术鉴定。鉴定结论认为：送检样品中，有54％的籽粒与登海9号杂交种没有差异，可以认定是登海9号杂交种；有46％的籽粒与登海9号杂交种不一样（经分析是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉而引起）。审理期间，原告登海公司提供了本单位有关成本计算清单，被告农科所生产的400亩种子以每亩350公斤计算，扣除生产成本和经营成本，原告因被告的侵权行为直接损失为431200元。 呼和浩特市中级人民法院审理认为：植物新品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权人许可，不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中原告登海公司于2001年1月15日通过转让的方式取得了登海9号玉米杂交种的品种权，享有排他的独占权，应受法律保护。被告莱州农科所未经品种权人许可，以生产（繁殖）掖单53号（汇元53号）玉米杂交种的名义，擅自生产登海9号玉米杂交种。所生产的玉米品种经鉴定为登海9号，对此被告莱州农科所应承担侵权的法律责任。被告莱州农科所辩称其生产的汇元53号玉米组合使用的亲本种子的父本H8723为自行培育，并申请了品种权保护，登海公司生产的登海9号所使用的亲本中的父本DH8723－2侵犯了被告的品种权的理由不能成立。被告莱州农科所在内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村繁殖玉米杂交种，不但在内蒙古种子管理站领取了“主要农作物种子生产许可证”，而且与种植人签订了农作物种子预约生产合同。被告种植行为为制种，即生产种子，而非科研活动。因此，被告莱州农科所认为其制种行为属于正常的科研活动的辩称理由也不能成立。 呼和浩特市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（二）项、第（九）项，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条、第六条之规定，判决：1.被告山东省莱州市农业科学研究所立即停止侵犯原告山东省登海种业股份有限公司所享有的登海9号玉米品种权的行为；2.被告山东省莱州市农业科学研究所在《农民日报》上刊登启示消除影响；3.被告山东省莱州市农业科学研究所赔偿原告山东省登海种业股份有限公司经济损失人民币431200元；4.限令被告山东省莱州市农业科学研究所销毁所生产的侵权品种；5.驳回原告的其他诉讼请求。 一审判决后，双方当事人均未上诉。一审判决已经发生法律效力。 北京市第二中级人民法院 民事调解书 (2005)二中民初字第4568号 案由：计算机网络域名纠纷 案 情 原告：重庆交通学院（下称交通学院）。 被告：王化卿。 被告：重庆大地建筑实业总公司滑坡治理专业工程公司（下称滑坡工程公司）。 被告：重庆大地建筑实业总公司（下称大地公司）。 预应力锚索抗滑桩是治理滑坡的一种抗滑结构，它是在一般抗滑桩顶部施加强劲的预应力，使桩——预应力锚索形成一个联合受力体系。被告王化卿在铁道部科学研究院西北研究所（下称西北所）工作期间，于1981年开始从事预应力锚索抗滑桩的理论研究和工程实践。1985年6月，在王化卿主持下，西北所进行了该抗滑结构的室内试验。同年11月，王化卿在松藻矿务局金鸡岩广场煤坪的滑坡现场实施了一根1∶1的试验桩。在获取大量的数据资料后，王化卿与西北所和松藻矿务局的其他人等六人共同完成了《预应力锚索抗滑桩设计与施工》一文，该文在1986年全国滑坡治理学术会议公开散发，后于1990年收入滑坡文集编委会主编、中国铁道出版社出版的《滑坡文集》。该文论述了预应力锚索抗滑桩的设计理论、设计方法及施工工艺。在此期间，王化卿用该抗滑结构成功地治理了松藻矿务局金鸡岩风机房滑坡、洗选厂俱乐部滑坡。1987年前后，又应用预应力锚索抗滑桩技术承接了210国道一碗水挡墙加固、肖家河桥台回固，珞璜电厂姜家山滑坡治理等工程的设计与施工。1987年底，王化卿调到原告交通学院工作。1988年7月12日，交通学院以王化卿为项目主研人之一，与重庆市科学技术委员会签订一份科技计划项目合同，约定：由交通学院对预应力锚索抗滑桩进行研究，其研究目标是通过对现场试验桩的资料分析、对室内科学试验桩资料的分析，提出桩的计算方法，对各种锚固手段设计参数和适用性提出可靠数据及合理的施工工艺。之后，交通学院即按照合同约定对该项目进行研究。1990年3月，交通学院滑坡预测与治理研究所编制了《预应力锚索抗滑工程施工细则》。该细则在说明中写明：由于预应力改变了老式悬臂桩的受力机制，因而桩的计算理论、设计方法都要按西北所1986年8月出版的《预应力锚索抗滑桩设计与施工》进行。同年8月，重庆市科学技术委员会组织专家对交通学院研究项目进行了鉴定，并于1991年1月给交通学院颁发了成果登记证书。1992年12月，王化卿与被告大地公司签订承包合同，约定由王化卿承包大地公司下属的无独立法人资格的滑坡工程公司，之后，王化卿以滑坡工程公司名义对外承揽滑坡治理工程，具体应用了预应力锚索抗滑桩和预应力锚索抗滑挡墙等抗滑结构。预应力锚索抗滑桩结构在国内也被其他单位多次用于治理滑坡，如1989年在云南昆河铁路K402工点采用该抗滑结构成功地治理了一个体积约16万立方米的堆积层滑坡。1990年，西北所申请中华人民共和国铁道部组织专家对该所掌握的预应力锚索抗滑桩技术进行鉴定，其成果内容包括预应力锚索抗滑桩的设计理论、计算方法和施工工艺；同年9月10日，中华人民共和国铁道部向西北所颁发了科技成果鉴定证书，其鉴定结论为：该技术成果是成熟的。 原告交通学院向重庆市中级人民法院提起诉讼。诉称：预应力锚索抗滑桩是重庆市科学技术委员会正式立项交由我院研究开发的项目。我院为此成立了专门机构，调配了专门人员参与该项目的开发，王化卿为主研人之一。之后，重庆市科学技术委员会对该成果进行了鉴定，并颁发了成果登记证书。王化卿承包滑坡工程公司后，擅自用我院的该项非专利技术承揽10余项工程的设计与施工，非法获利近300万元。三被告的行为侵犯了我院享有的非专利技术成果权，要求判令被告停止使用预应力锚索抗滑桩技术，并赔偿损失250万元。 被告王化卿答辩称：在其调到交通学院工作之前，已开展预应力锚索抗滑桩的理论研究和工程实践。1986年8月与他人共同完成了《预应力锚索抗滑桩设计与施工》一文，该文在1986年的全国滑坡治理学术会议上公开散发，并被收录在1990年的《滑坡文集》。预应力锚索抗滑桩这一抗滑结构是一种公知的抗滑结构，应用该抗滑结构治理滑坡不属侵权。请求判令驳回交通学院的诉讼请求。 被告滑坡工程公司答辩称：本公司在治理滑坡中应用的是预应力锚索抗滑挡墙，而非“预应力锚索抗滑桩”，而且预应力锚索抗滑桩是一种公知的抗滑结构，应用该抗滑结构于滑坡治理不构成侵权。请求驳回交通学院的诉讼请求。 被告大地公司答辩称：本公司只与王化卿签订了承包滑坡工程公司的合同，并未就预应力锚索抗滑桩技术签订任何协议，未侵犯交通学院的技术成果权。请求驳回交通学院的诉讼请求。 审 判 重庆市中级人民法院经审理认为：预应力锚索抗滑桩，作为一种抗滑结构体系，不是原告交通学院发明的，在交通学院正式立项研究该技术之前，预应力锚索抗滑桩已是一种公知的抗滑结构形式。原告交通学院立项研究的是该抗滑结构的应用。作为一项建筑工程应用技术，预应力锚索抗滑桩的设计原理是公知的，其设计方法、计算方法是随不同的设计人员和不同的滑坡类型等因素而变化的。交通学院始终未向法院提供一个可供保护的确定的技术方案，其要求保护预应力锚索抗滑桩结构体系的请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，于1996年8月12日判决如下： 驳回原告交通学院的诉讼请求。 一审判决后，原告交通学院不服，向四川省高级人民法院提起上诉。在此期间，王化卿因故死亡，四川省高级人民法院依法变更其法定继承人黎开兰、王玲、王红阳为本案当事人参加诉讼。 交通学院上诉称：预应力锚索抗滑桩经我院研究后，获得了科技成果登记证书，故我院拥有该非专利技术成果权。王化卿到我院之前的研究不能证明已达到国家对科技成果的要求，其依靠我院的物质条件和研究人员配合，才形成完整的科学技术方案，故该技术成果应归我院。请求撤销原判，依法改判由被上诉人承担侵权的民事责任。 被上诉人均答辩称：预应力锚索抗滑桩技术不是交通学院发明，其将他人劳动成果据为己有，有悖于情理和法律。大地公司与王化卿签订承包协议时，并无预应力锚索抗滑桩内容，双方既无非专利技术转让协议，也无非专利成果转让事实，故交通学院起诉大地公司侵权无事实和法律依据，将其列为当事人更是不当。请求驳回上诉，维持原判。 四川省高级人民法院经审理认为：预应力锚索抗滑桩作为一种治理滑坡的抗滑结构体系，在交通学院立项研究之前，王化卿即已开始该项技术的理论研究及工程实践，并成功地治理了有关工程滑坡；同时，国内其他单位也研究出预应力锚索抗滑桩的有关技术，并被多家单位用于治理滑坡；有关该项技术的文章也在全国公开刊物上发表，故预应力锚索抗滑桩已是一种公知的抗滑结构形式，并非交通学院发明。况且，交通学院立项研究的主要是该抗滑结构的应用，作为一项建筑工程应用技术，预应力锚索抗滑桩的设计原理是公知的，其设计方法、计算方法是随不同的设计人员和不同的滑坡类型等因素而变化的。交通学院研究出的预应力锚索抗滑桩技术也不具备非专利技术的法律特征，其提出预应力锚索抗滑桩是其非专利技术成果，王化卿、大地公司及滑坡工程公司使用了该技术，构成对其非专利技术侵权的上诉主张，因依据不足，不予支持。原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1997年5月27日判决如下： 驳回上诉，维持原判。 评 析 一、关于非专利技术与公知技术的异同，这个问题是处理本案的前提。原告在起诉及上诉时均称其拥有的预应力锚索抗滑桩技术属非专利技术，被告擅自使用了该技术，故构成侵权。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第五十一条对非专利技术成果应具备的条件，明确为：（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。从中可以看出，构成非专利技术成果的条件之一必须是该技术处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得，并非公知技术。本案被告之一王化卿在原告立项研究预应力锚索抗滑桩之前，在西北所即已开始该项技术的理论研究及工程实践，并成功地治理了有关工程滑坡；同时，国内其他单位也研究出预应力锚索抗滑桩的有关技术，并被多家单位用于治理滑坡；有关该项技术的文章也在全国公开刊物上发表，故预应力锚索抗滑桩已是一种公知的抗滑结构形式，在实践中已公开应用，并非原告发明。原告所主张的该技术不具备非专利技术的法律特征及非专利技术成果的条件，故不应受到国家法律保护。 二、科技成果登记证书并不当然等同于非专利技术成果。原告称被告侵犯其非专利技术的理由之一，是认为其立项研究的预应力锚索抗滑桩技术已由重庆市科学技术委员会鉴定并颁发了科技成果登记证书，故其拥有该非专利技术成果权，被告擅自应用该项技术成果，即已构成侵权。然而，科委认可的科技成果与法律上认定的非专利技术成果的内涵并不相同，其保护的范围也各不相同，科技成果与非专利技术成果并不能划等号。前面已经阐述了非专利技术成果应具备的条件，认定一项科技成果是否为非专利技术成果，应依照该四个条件进行审查。原告虽专门立项研究了预应力锚索抗滑桩，但该项技术在其研究之前，他人即对该项技术进行了研究，并成功地进行了工程实践，同时，有关该项技术的文章也在全国公开刊物上发表，此项技术已属公知技术，不属于非专利技术成果。原告虽取得了科委颁发的有关科技成果登记证书，但其属于地方专门部门对其颁发的成果证书，该证书效力及范围只及于颁布地而不能及于其他地方。同时，原告研究的主要是该抗滑结构的应用，而抗滑结构设计原理是公知的，其设计方法、计算方法是随不同的设计人员及不同的滑坡类型等因素而变化的。原告所著的《预应力锚索抗滑桩工程施工细则》已明确了抗滑桩的计算理论、设计方法要按西北所出版的《预应力锚索抗滑桩设计与施工》进行，因而，原告的该项技术应用了他人技术，其称该科技成果归其所有也是不能成立的。 申请再审人（原审上诉人）：桂林山海生化制品有限公司（简称山海公司） 被申请再审人（原审被上诉人）：中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行（简称开发区支行） 原审第三人：中国协和医科大学医学科技开发公司 一审案号：桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号 二审案号：广西壮族自治区高级人民法院（1997）桂经终字第66号 审监案号：最高人民法院（1999）知监字第39号 案情 原审审理查明： 上诉人桂林山海生化制品有限公司因投资参股和医学科技合作开发确权、追偿欠款及索赔纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。一审法院认为：中国医学科学院基础医学研究所将其研究的EGF项目交由与该所为同一系统单位的第三人进行中试开发并为之寻找合作伙伴的行为，符合国家促进科技成果转化为现实生产力的科技政策；被上诉人根据当时国家政策的规定享有以投资方式支持高科技发展的权利，其参与对上诉人的投资、参与第三人合作开发EGF项目，为之投资设立北京中试基地的行为有利于促进科技成果转化为现实生产力并符合国家当时规定的金融政策，故被上诉人的上述投资行为有效，应予支持，鉴于被上诉人上述投资行为之后，国家法律政策调整，被上诉人可将其尚未完成的投资行为交由其非金融机构的企业继续履行。双方签订“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”后，由于上诉人弄虚作假、借故滋事及拒不办理相关审批、登记手续，又极力阻止被上诉人对投资后的上诉人行使正当权利，造成被上诉人对上诉人的投资行为未能符合国家法律政策规定的要求，上诉人对此应向被上诉人承担返还相应财产及赔偿适当损失的民事责任。上诉人、被上诉人双方所签订的“扩股合同书”明确约定，上诉人只是对北京中试基地进行管理而并不承担投资义务，况且第三人是以被上诉人投资、上诉人即是被上诉人代表为前提才与上诉人签署《人表皮生长因子合作开发合同书》，故该合同中的一方权利义务主体应是被上诉人，至于上诉人在对EGF项目北京中试基地依约进行管理后，曾一度表示愿与被上诉人共同对此投资，终因双方未能达成共识而不能成立，上诉人对EGF项目北京中试基地所注入的74.9240万元款项及提供价值19.317787万元的仪器设备，只能算作其对挪用中试经费的弥补及为管理而付出的费用，该款物在与其挪用被上诉人投资相抵后，余额可由被上诉人退之并对上诉人的管理行为给予相应的报酬；上诉人通过《经济日报》刊登“一位民营科技企业家的追求”的报道，及其对第三人科技专家的状告与客观事实不符，伤害了专家的感情和名誉，应予赔偿；上诉人以被上诉人的投资及第三人的EGF项目科研成果为条件，使用各种名义所取得的药品生产企业合格证、许可证等权益应属被上诉人和第三人享有；为维护EGF项目的正常科研秩序和防止他人误入该领域而遭受损失的需要，必须禁止上诉人今后继续从事与EGF项目有关的生产、经营和推销活动；上诉人向被上诉人借款和占用被上诉人购房款利息及上诉人私自提起EGF项目北京中试基地的EGF产品，均应如数予以偿还、退回，同时还须承担与此相适应的民事责任。一审判决：一、上诉人向被上诉人返还100万元投资款及90万元转让股份、融资权益款；二、上诉人向被上诉人偿付40万元借款、11.8090万元购房款孽息及占用两款的25.077568万元利息；三、EGF项目中试开发的合作人为第三人和被上诉人，双方按照所定合同的约定履行义务、享受权利；四、EGF项目北京中试基地的财产所有权、行政管理权由被上诉人享有和行使（第三人利用其依约所获得的奖励基金添置的仪器设备除外），第三人对此享有进行EGF项目中试研制的使用权；五、上诉人向被上诉人、第三人返还1465.5毫克EGF产成品（不足该数额或已经使用销售的部分，按每毫克3000元折价返还）；六、上诉人向被上诉人返还其挪用EGF项目北京中试基地的38.483666万元中试经费款；七、被上诉人向上诉人退还其注入EGF项目北京中试基地的94.241787万元资金；八、被上诉人向上诉人给付EGF项目北京中试基地的管理费30万元；九、上诉人向第三人赔偿6万元名誉损失费、向被上诉人赔偿5万元侵权损失费，驳回上诉人对被上诉人提出的各项权利主张及索赔主张；十、上诉人以生产EGF项目产品为前提，使用“桂林市华海生化制品有限责任公司”、“桂林广联生物工程药业有限公司”等名义，现已变更至“桂林华禹生物制药有限公司”名下的药品生产企业许可证、合格证所记明的生产权利，由被上诉人和第三人共同享有（需办理相应的行政变更手续）；十一、上诉人以往使用各种名义称其享有被上诉人的信贷支持、与第三人及上级院所存在EGF项目合作开发关系，而与他人进行的EGF项目交易无效，并不得再从事与该EGF项目有关的生产、经营和推销活动。案件受理费7.8160万元、证据保全费2.2625万元、审计费2.3万元，由上诉人负担。 桂林山海生化制品有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决EGF项目中试开发的合作人为第三人和被上诉人所依据的事实不请，证据不足；判决EGF项目北京中试基地所有权属被上诉人违法法律规定；判决上诉人返还被上诉人收购外方股份和融资权益之款不当；判决上诉人返还被上诉人贷款和购房款孽息以及被上诉人支付上诉人管理费违反民事诉讼不告不理的原则；被上诉人没有投资EGF项目，一审判决上诉人向其返还挪用EGF项目款与事实不符；《经济日报》的记者采访上诉人法定代表人后，发表了一份采访报道，第三人未诉，原判未审即判决上诉人赔偿第三人名誉损失费无法律依据；药品生产企业合格证是桂林华禹生物制药有限公司作为药品生产企业，经检验而获得的，一审法院却判决其所记载的生产权利，由被上诉人和第三人共同享有，不符合事实，请求二审法院撤销一审判决，发回重审，依法改判。 中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行辩称：北京中试基地是被上诉人投资设立的，基地设备、财产所有权属被上诉人，在中试基地研究开发的EGF项目，是答辩人单方投资委托开发的，投资权益属被上诉人，被上诉人对北京中试基地及科研项目EGF的投资及开发行为合法有效，符合国家政策及法律，一审判决程序合法，适用法律正确，判决合法、合理，二审应予维持。 第三人中国协和医科大学科技开发公司辩称：一审判决查明认定的内容是符合客观事实的，其判决也是有利于项目的中试试验开发的进行的，有利于EGF及中试基地其他科研成果转化工作的顺利进行；上诉人在管理北京中试基地期间，由于缺乏基本常识和应有的科学态度，不能很好的配合科研，自行一套，已使科研工作中断，鉴于上诉人的所作所为，人品素质，我方坚决不再与其发生任何关系，决不同意其再染指北京中试基地和我方EGF项目；一审原告具有合作完成项目研制开发及中试基地建设的真正能力，我方愿意与其合作。为此，希望二审法院能维护一审判决，为我方与广西的合作创造一个良好的环境，为EGF等产品在广西的合作成功打下基础。 广西壮族自治区高级人民法院审理查明：“人表皮生长因子”（EGF）项目是由中国医学科学院基础医学研究所（亦称中国协和医科大学基础医学部，下称基础所）从事研究的国家应用酵母表达体系基因工程而开发的一项具有较高应用价值的高新生物技术，该所为进一步对EGF开发和使之投入产业化生产而有意寻求合作对象，经该所下属北京协和医学科技服务部的介绍，上诉人、被上诉人即于1992年11月中旬向基础所表达了合作意向，被上诉人为此当即将100万元寄存到北京协和医学科技服务部帐户内供合作开发EGF项目的中试经费之用。上诉人、被上诉人及基础所于同月24日在北京签订了合股合同，三方约定共同投资设立“中外合资协和－山海生化制品股份有限公司”，从事EGF等系列生化项目的研究开发，为此由被上诉人投资先行在北京建立中试基地以完成项目的工艺研究和科研成果转化。此合同除被上诉人的上述投资到位及各方初步确定了中试基地的选址外，基础所认为合作开发的内容过于宽泛及上诉人缺乏相应的资金能力等原因而未设立三方约定的合资公司，该所随后便将EGF项目交由其系统所属的第三人以单个项目进行合作的方式负责实施。经上诉人、被上诉人和第三人的多方考虑，EGF项目中试基地的选址落实在北京市东四什锦花园胡同23号院内，并由上诉人以设立分公司的形式出面经办房屋租赁事宜。 上诉人、被上诉人双方针对上述情况，经协商于1993年3月8日在桂林签订“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”。该合同书约定：为促进EGF项目的开发研制和便于参与上诉人的经营决策，被上诉人同意在上诉人原有注册资本的基础上投入资金与上诉人进行股份合作，合作后的上诉人总注册资本达40万美元，被上诉人以交付28万美元现金的形式占合作后上诉人总注册资本的70％股份，上诉人则以其价值7万美元的资产和价值5万美元的工业产权占合作后公司总注册资本的30％股份。由被上诉人出资在桂林高新技术开发区内兴建生化综合楼和建立科研、生产、经营一体化的生化制品科技园，出资在北京建立中试基地，中试成功的产品，属被上诉人所有；上诉人则负责管理北京中试基地及将中试成功的产品逐步形成规模化生产等与此相关的事宜，公司的期限为15年，以签订合同之日起计算，双方按投资比例分配利润。上诉人与被上诉人将双方合作的情况告知了第三人，第三人在确认被上诉人承诺投资可靠和上诉人即能代表被上诉人基础上，于1993年3月26日在桂林与上诉人签订“人表皮生长因子合作开发合同书”，上诉人在该合同中将被上诉人与其签订的上述扩股合同中有关对EGF项目投资承诺的权利义务全部列入其名下，同时又约定成以上诉人名义出资购置设施设备、租赁房屋作为与第三人合作开发EGF项目的中试基地，该基地的租用权、财产所有权归上诉人，使用权归第三人，中试基地研制、开发出的EGF项目技术成果及专利权由第三人享有，使用权由双方公有；为加速EGF项目的中试、开发、生产，上诉人先行向第三人的科研专家给予35万元的奖励，次年再给予15万元的奖励，EGF项目企业化生产后，上诉人即按销售总额的8％支付项目使用费。 被上诉人在上述两份合同签订后，于1993年4月17日即付给上诉人100万元作为其对上诉人的投资参股款，于1993年5月8日与桂林市人民政府土地开发办公室签订协议，出资1433.6万元在桂林高新技术开发区内预约112亩土地作EGF项目生产厂房车间备用，1993年6月20日出资560万元委托上诉人向桂林市房地产管理局购买桂林市漓江东路21栋楼房即上诉人住所处作生化综合楼的房产。在被上诉人和第三人的参与、协助下，上诉人于1993年3月31日在京取得分公司营业执照，EGF项目中试所需的部分仪器设备的安装调试及中试基地的改建装修于1993年7月上旬初步完成，第三人随即在此开展EGF项目的中试研制。被上诉人则根据第三人进行中试研制的需要，于1993年8月28日、9月1日共筹措55.753502万元投资款调剂成外汇，通过上诉人进口仪器设备添置到EGF项目北京中试基地。此外，被上诉人通过其下属的桂林市金科实业总公司，于1995年5月22日汇给中国医学科学院基础医学研究所20万元，用于完善EGF项目北京中试基地的仪器设备。第三人依据“人表皮生长因子合作开发合同书”，于1993年5月3日经上诉人所取得的35万元科研专家奖励金也未发放至个人，而是将之用于EGF项目北京中试基地所需仪器设备添置上。 上诉人在筹建、管理EGF项目北京中试基地期间，未经被上诉人的同意，先后于1992年12月至1993年9月间，动用被上诉人寄存在北京协和医学科技服务部供EGF项目北京中试基地开支的中试经费38.483666万元，偿付其单位拖欠的贷款、债务。未经被上诉人和第三人的许可，先后从基地提取EGF产品合计1465.5毫克，同时还在未取得相应手续且不顾第三人及被上诉人的反对，将之投入商业性的人体临床使用。在双方合作之处，上诉人曾于1992年10月8日以购置七套超净工作台和支付技术转让费为由，向被上诉人取得过期限分别为1年7个月、两年的贷款各20万元，该款实际由上诉人用于其桂林七星电影院的投资而至今尚未归还给被上诉人。在被上诉人决定不购买桂林市漓江东路21栋房产即上诉人住所处后，上诉人于1994年3月2日将从桂林市房地产管理局收回的560万元购房款退回给了被上诉人，但该款所产生的118090元孽息却未一并退给被上诉人。经一审法院委托桂林市审计师事务所审计上诉人和北京中试基地的帐目，上诉人在管理基地期间，于1993年5月至1995年5月，擅自将其本身所发生的费用中的46.537664万元分摊给EGF项目北京中试基地负担，实际投入及可折作投入的款项合计94.241787万元（其中包括广西区科学技术委员会对EGF项目的科技有偿拨款20万元）。 上诉人于EGF项目所需仪器设备正待安装调试，中试基地的改建装修初步完成，第三人刚着手从事EGF项目的中试研制之初，即于1993年8月上旬通过《经济日报》记者采访庞中华的形式，声称庞为EGF项目已投入270多万元建立了北京中试基地，包括花费8万美元进口设备和向中国协和医科大学负责科研开发的有功人员支付50万元奖金，解决了科研专家的燃眉之急，并声称EGF项目目前已获得中试成功并申报了国家专利。该报道于1993年8月12日一刊登出来即受到被上诉人、第三人及其院方的异议，特别是EGF项目主持人为之深感工作被动，难以面对同行和领导的过问。此后，上诉人又分别于1994年春节期间和7月下旬致函给第三人的上级主管部门即中国医学科学院，状告第三人未能如期完成EGF项目的中试、验收、生产任务及取得新药证书手续。对此第三人认为，上诉人的行为已使得科研专家的名誉受到损害，要求上诉人实事求是地面对现实和解决问题，而上诉人却无以对答，双方之间的矛盾遂逐渐加深。在二审期间，第三人及其科研专家一再表示再不愿与上诉人合作。 另查明，上诉人桂林山海生化制品有限公司系由私人合伙型企业桂林市山外山实业有限责任公司与香港桂海贸易有限公司合资于1991年12月4日设立的中外合资经营企业，注册总资本为12万美元，其中香港桂海贸易有限公司出资5万美元，桂林市山外山实业有限公司以其当时全部资产折合7万美元作为投资。在被上诉人向上诉人投入100万元投资参股款后，由于上诉人未向政府管理部门申请办理有关手续，被上诉人即中止向上诉人继续投资。上诉人为再取得被上诉人的投资转向要求被上诉人购买下上诉人外方股东即香港桂海贸易有限公司在上诉人中所享有的5万美元股份及该公司以融资形式对上诉人投入的5万美元资产，上诉人中外合资双方协商一致后于1993年8月30日草拟出一份“转让出资协议”，而被上诉人当时认为购买下香港桂海贸易有限公司在上诉人中的股份和融资权益，可以有效地控股并有利于EGF项目的拓展，即于次日按香港桂海贸易有限公司指定的帐户付出与10万美元等值的90万元人民币，上诉人随后出据确认被上诉人的购买行为完成，但却未为之按被上诉人的要求去办理工商注册的变更登记手续和与此相关的报批手续，使得被上诉人虽已向上诉人作出投资，但却不能对其投资后的上诉人经营进行管理，资产控制权仍旧由上诉人掌握。 1993年8月中旬，上诉人在未征得被上诉人和第三人认可的情况下，即以“桂林市山外山实业有限责任公司”的名义与桂林火炬高新技术产品制造厂进行股份合作设立“桂林市华海生化制品有限责任公司”，联营开发、生产EGF生化制品，桂林火炬高新技术产品制造厂并未就此投资，以“桂林市山外山实业有限公司”名义的投资在取得验资手续后亦未实际注入，随后庞中华代表上诉人，朱兆福代表“桂林市华海生化制品有限责任公司”将上诉人名下约50万元的资产作帐面移交给“桂林市华海生化制品有限责任公司”接收作注册资本，“桂林市华海生化制品有限责任公司”便告成立且取得企业法人营业执照。同时，上诉人分别于1993年9月14日、10月20日向广西医药管理局申请办理制药企业的合格证和许可证。1993年10月20日上诉人以其和“桂林市华海生化制品有限责任公司”的名义并未经第三人认可即私下动用第三人的印章编造出一份“关于《人表皮生长因子》在广西申办制药企业的协议”，该协议声称，鉴于上诉人申报药批的困难，三方商定由“桂林市华海生化制品有限责任公司”在广西申报EGF类药等药品批文。广西医药管理局于1993年11月4日，同意上诉人等筹建“桂林市华海生化药业有限责任公司”，以生产EGF等生化药品制剂。1995年1月7日，上诉人分别用“桂林市山外山实业有限责任”、“桂林市华海生化制品有限责任公司”的名义，与广联（南宁）投资股份有限公司约定共同组建“桂林广联生物工程药业有限公司”从事EGF项目的生产经营，上诉人以“桂林广联生物工程药业有限公司”的名义，于1995年3月10日获得广西医药管理局颁发的（桂）药生字第Q－03037号药品生产企业合格证，于3月14日获得广西卫生厅颁发的（桂）卫药生证字第053号药品生产企业许可证、合格证变更至“桂林华禹生物制药有限责任公司”名下。 原审判理和结果： 二审法院认为：尽管“人表皮生长因子合作开发合同书”是上诉人与第三人签订的，但根据上诉人与被上诉人签订的“桂林山海生化制品有限公司扩股合同书”的内容上看，上诉人只是负责管理北京中试基地，第三人也是基于被上诉人承诺投资可靠，且上诉人是代表被上诉人方同上诉人签订合作开发合同的。因此，一审法院认定EGF项目中试开发的实际合作人为第三人和被上诉人，并判决EGF项目北京中试基地的财产所有权、行政管理权由被上诉人享有和行使，第三人对此享有进行EGF项目中试研制的使用权是正确的，上诉人以合作开发合同是以其名签订为由对EGF项目及北京中试基地的中试经费款、占用被上诉人购房款孽息及向被上诉人借款均一并返还给被上诉人，一审法院对此判决正确，应予维持；被上诉人向上诉人支付100万元投资款后，由于上诉人未办理工商注册变更登记及相关报批手续，致使被上诉人无法对扩股后的上诉人的经营进行管理，一审法院判决上诉人向被上诉人返还100万元投资款是正确的；上诉人从北京中试基地取走1465.5毫克EGF产成品属三方共同的成果，应按合作开发合同和扩股合同的约定分成，一审法院判决全部返还给被上诉人不当；上诉人管理北京中试基地，目的不是收取管理费，一审判决被上诉人向上诉人支付管理费无据，应予纠正；EGF项目北京中试基地归被上诉人后，上诉人实际注入中试基地的资金应予退还，但应扣除广西区科学技术委员会对EGF项目的20万元科技有偿拨款；90万元转让股份、融资款是香港桂海贸易有限公司转让的，一审法院未将该公司列为本案当事人即作处理不当，应由被上诉人另行起诉；上诉人是否对第三人构成名誉侵权与本案属不同性质的法律关系，不宜合并审理，一审法院一并处理不当，应予纠正；药品生产企业许可证、合格证所证明的生产权利属于国家行政管理机关的行政许可，不属人民法院民事案件的处理范围，一审法院作出处理不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第（一）、（三）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号民事判决的第二、三、四、六项。二、撤销桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号民事判决的第五、八、九、十、十一项。三、变更桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号民事判决的第一项为：上诉人桂林山海生化制品有限公司向被上诉人中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行返还100万元投资款。四、变更桂林市中级人民法院（1995）桂市经初字第31号民事判决的第七项为：被上诉人中国工商银行桂林高新技术产业开发区支行向上诉人桂林山海生化制品有限公司退还其注入EGF项目北京中试基地的74.241787万元资金。五、上诉人从北京中试基地取走的1465.5毫克EGF产成品折款439.6500万元，由上诉人自得121.3434万元，应付给被上诉人283.1346万元，付给第三人35.1720万元。六、解除上诉人桂林山海生化制品有限公司和第三人中国协和医科大学医学科技开发公司签订的人表皮生长因子合作开发合同，上诉人不得再从事与该EGF项目有关的生产、经营和推销活动。一审案件诉讼费12.3785万元（被上诉人预交），由上诉人负担9.9028万元，由被上诉人负担2.4757万元；二审案件诉讼费7.8160万元（上诉人预交），由上诉人负担6.2528万元，由被上诉人负担1.5632万元。相折抵后，由上诉人付给被上诉人8.3396万元。 申请再审理由和结果： 申请再审人桂林山海生化制品有限公司不服上述判决，向最高人民法院申请再审称：一、山海公司与开发区支行1993年3月8日签订的《扩股合同》违反国家金融法规，属于无效合同；开发区支行付给北京中试基地的款项是“暂存款”，且是汇入协和医大，属借款性质，不属于投资款；《人表皮生长因子开发合同》是申请人与协和医大签订的，并由申请人单独承担责任，与开发区支行无关。因此，北京中试基地及中试产品应由申请人所有，《人表皮生长因子开发合同》应由申请人与协和医大继续履行。二审法院判决中试基地归开发区支行所有，中试产品按3：7分成，《人表皮生长因子开发合同》由开发区支行与协和医大履行，缺乏事实和法律依据。二、二审法院认定1465.5毫克EGF中试产品被申请人单方取走，缺乏证据。首先，在一审法院委托桂林市审计师事务所作的《审计报告》中，有关山海公司的“存货”的价值仅352663.93元，如果1465.5毫克EGF被申请人占有，其价值达439万余元，为何没有体现。其次，二审法院仅依据山海公司的“对外合作的资产登记表”中载有1465.5毫克EGF，就认定1465.5毫克EGF被山海公司提走，是不足为据的，因为这是山海公司为了有利于谈判而制作的资产表。该1465.5毫克EGF是否实际被山海公司占有，应有相应的交接手续，不能仅凭此表。第三，从科学角度来看，EGF必须经过提纯、称量分装才能使用。当时1400余毫克EGF尚属于水剂，即半成品，桂林根本就没有提纯的设备，山海公司不可能将其带回桂林。第四，1400余毫克EGF当时存放于北京中试基地二楼冰箱内，由唐琪浩负责保管，领用必须办理严格的手续。申请人分三次带回桂林经提纯的EGF（约400毫克）均办理了严格的手续。所以，山海公司在严格的手续下也不可能提走上述产品。三、二审法院将1465.5毫克EGF作价给申请人，却又不让申请人开发与EGF有关的产品，显失公平。四、二审法院认定申请人对EGF项目投资款低于申请人的实际投资。 最高人民法院经审查认为，原审判决认定事实和适用法律确有错误。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第二款、第183条和第184条第二款之规定，裁定：一、本案指令广西壮族自治区高级人民法院另行组成合议庭再审。二、再审期间，广西壮族自治区高级人民法院（1997）桂经终字第66号民事判决中止执行。 评解 本案要点如下： 一、关于《扩股合同》和开发区支行对EGF项目的投资是否有效问题 根据中国人民银行1993年2月11日下发的《关于进一步加强宏观金融调控的通知》附件二第六条规定，各级银行不得搞投资、入股。这是一项很重要的国家金融政策。开发区支行与山海公司1993年3月8日签订的《桂林山海生化制品有限公司扩股合同书》，即《扩股合同》，违反了该条规定的精神，应属于无效合同，开发区支行对EGF项目的投资在当时即属不合法。所以，原审法院对《扩股合同》及开发区支行对EGF项目投资行为效力的认定是有问题的。人民法院审理案件，首先要依照法律、法规，法律、法规没有规定的，要依照政策。中国人民银行是我国的金融主管机关，其制定的金融规章体现了国家的金融政策，在不与国家法律、法规相抵触的情况下，人民法院应当参照执行。 二、关于将北京中试基地确权给开发区支行、将山海公司与开发区支行签订的《人表皮生长因子开发合同》判由开发区支行履行是否合法问题 由于开发区支行的投资、入股行为是违反国家金融政策的，其投资、入股行为是无效的，此时，法院的正确做法应当是对北京中试基地进行清资，按照山海公司与开发区支行双方对基地的实际出资额确定损失和收益的分担，在同等条件下，山海公司可以优先购买开发区支行在基地的资产份额，开发区支行退出合作。其实开发区支行也愿意将所投资金转为贷款，退出合作，山海公司也愿意接收，只是由于对贷款担保问题没有落实而搁置下来。而原审法院在没有对北京中试基地进行清资的情况下，就首先裁定开发区支行接管基地，并进而依据无效合同，判决北京中试基地归开发区支行所有，将山海公司与开发区支行签订的《人表皮生长因子开发合同》判由没有合法主体资格的开发区支行履行，而将拥有合法主体资格的山海公司排除在合同之外，显然是违背法律的。 三、关于认定山海公司单方提走1465.5毫克EGF中试产品证据是否充足问题 关于这一节事实，原审判决主要存在三个问题：一是认定山海公司单方提走1465.5毫克EGF证据不足。原审法院认定山海公司单方提走1465.5毫克EGF的主要证据是山海公司1995年元11日的《实物入库单》（第三联），但是，该实物入库单载明的EGF中试产品数额与唐琪浩1995年7月26日所作的统计数额和其在1996年6月18日出具的“关于1995年元月桂林山海生化制品有限公司EGF样品入库的说明”明显矛盾，因此，不能采信。二是没有查明北京中试基地总共研制出多少EGF中试产品。如果按山海公司与开发区支行双方实际投资额分享EGF项目的收益的话，那么必须查清合作期间共研制出多少EGF中试产品。但是，原审法院并没有查明这一事实，使得双方按比例分享收益缺乏依据。三是一审法院在对北京中试基地进行财产保全时，没有对基地的全部财产进行登记，包括基地存放的EGF中试产品，就让开发区支行接管该基地，结果造成基地存放多少EGF，山海公司单方提走多少EGF，事实不清。如果一审法院在对基地进行财产保全时，对基地存放的EGF进行登记，就不至于造成现在这种状况。所以，希望原审法院对本案再审时，应查明山海公司在管理北京中试基地期间总共生产出了多少EGF中试产品，其中山海公司单方提回桂林多少中试产品，尚有多少中试产品留存于北京中试基地，然后再按照双方的实际投资比例进行分配。 四、关于对EGF中试产品作价问题 原审法院按每克300万元对EGF中试产品进行作价，其依据主要是山海公司出售给桂林医学院附院外二科患者的发票，该发票载明的售价是每克300万元。但是，北京中试基地研制出的EGF中试产品的实际情况是即有提纯品，又有粗品和待分装品，且粗品和带分装品要占绝大多数，根本不能用于临床，因此也就不值300万元一克。而从原审判决来看，表面上是要山海公司退还1465.5毫克EGF实物，但由于山海公司事实上根本就没有提走这么多EGF，当然也就退不出1465.5毫克EGF，因此，这就等于强迫山海公司接受按每克300万元赔偿损失，原审法院这样判决，显然有失公平。因此，希望原审法院在对EGF中试产品作价时，不能全部按山海公司出售给桂林医学院附院外二科患者的价格即每克300万元作价，要按照提纯品、粗品和待分析样品分别作价，必要时，可请有关有权机构进行评估。 中华人民共和国北京市高级人民法院 民事判决书 (2007)高民终字第387号 上诉人（原审原告）司徒立新（LI XIN SI TU），加拿大国公民，男，1971年1月25日出生，住加拿大国英属哥伦比亚省温哥华市金色道208-888号，邮政区号V5V3C3。 北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第（四）项之规定，判决：驳回司徒立新的诉讼请求。 经数据资讯公司上网查询，林华国际贸易有限公司（Lin haw international CO.,LTD）网站www.linhaw.com上并无涉及“pccw”的有关信息。 审 判 长 张 冰 ?斏纤呷耍ㄔ?审被告）杭州中化网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区莫干山路187号易盛大厦12F. ?敚敺ǘù?表人孙德良，总经理。 ?敚斏纤呷耍ㄔ?审被告）上海中化网络有限公司，住所地上海市乐山路33号401室。 ?敚敺ǘù?表人孙德良，总经理。 ?敚敱簧纤呷耍ㄔ?审原告）中国化工进出口总公司，住所地北京市西城区复兴门外大街A2号中化大厦。 ?敚敺ǘù?表人刘德树，总裁。 ?敚斘?托代理人王平业，北京市天元律师事务所律师。 ?敚斘?托代理人韩春宁，北京市天元律师事务所律师。 ?敚斣?审被告北京盛园恒丰农业科技发展有限责任公司，住所地北京市门头沟区门头沟路4号。 ?敚敺ǘù?表人于京堂，董事长。 ?敚斘?托代理人姚欣时，男，蒙古族，1978年2月16日出生，该公司职员，住北京市西城区福缓境胡同42号。 ?敚斏纤呷撕贾葜谢?网络技术有限公司和上海中化网络有限公司不服北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第3809号民事裁定，向本院提出上诉。杭州中化网络技术有限公司和上海中化网络有限公司上诉称：两上诉人与北京盛园恒丰农业科技发展有限责任公司（简称盛园恒丰公司）签订《中国化工网信息发布合同书》后，实际为其提供信息发布服务所使用的硬盘存放于上海地区，即该行为的实施地为上海市，一审裁定以合同签订地作为侵权行为实施地，显然错误理解并适用了有关法律规定。请求二审法院裁定将本案移送侵权行为实施地或两上诉人住所地人民法院，即上海市浦东新区人民法院或杭州市中级人民法院审理。被上诉人中国化工进出口公司、原审被告盛园恒丰公司服从原审裁定。 ?敚敱驹壕?审理认为，两上诉人与盛园恒丰公司2003年3月6日签订的《中国化工网信息发布合同书》约定，两上诉人为盛园恒丰公司提供网站建设及网站推广服务，其中包括提供50兆硬盘空间，该硬盘空间由两上诉人安放在北京电报大楼，上海长信局；在北京对盛园恒丰公司工作人员进行技术培训并进行咨询服务。很显然，北京也是该合同的履行地。两上诉人依据上海长信信息服务有限公司与杭州中化网络技术有限公司于2002年10月签订主机托管业务协议，认为50兆硬盘空间实际存放于上海，上海应为行为实施地。主机托管业务协议签订在先，网络信息发布合同签订在后，而且网络信息发布合同中约定50兆硬盘空间存放于北京电报大楼或上海长信局，即北京电报大楼也是约定的行为实施地之一，主机托管业务协议不能否定北京电报大楼是约定的行为实施地，也不能证明50兆硬盘空间没有实际存放于北京电报大楼。故北京确为两上诉人为盛园恒丰公司提供信息发布服务行为的实施地，北京市第一中级人民法院对本案具有管辖权。综上，两上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： ?敚敳祷厣纤撸?维持原裁定。 ?敚敹?审案件受理费50元，由杭州中化网络技术有限公司和上海中化网络有限公司各负担25元（均已交纳）。 ?敚敱静枚ㄎ?终审裁定。
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