TAG | 专利侵权
日前，北京市一中院对北京依诺维绅家具有限公司诉北京北木木业有限公司侵犯注册商标专用权及著作权等三起案件做出一审判决。原告在三起案件中的诉讼请求均被驳回。
依诺维绅家具有限公司诉称，其依法取得了注册商标的独占使用许可权，北木木业有限公司擅自仿冒其图形商标，生产、销售侵权产品并从事对外宣传。此外，依诺维绅家具公司的“依诺维绅”文字商标经国家商标局核准注册，被告擅自仿冒“依诺维绅”文字商标，以“依诺维托娜斯”作为其商品品牌，同时以“北木依诺”名义进行对外宣传。这些行为已侵犯自己的商标专用权。同时，被告还套用依诺维绅家具公司享有著作权的产品宣传图片共计29幅，为自己的侵权产品进行宣传。其行为已经侵犯了依诺维绅家具公司的著作权。故请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。
北木木业有限公司认为其没有模仿原告的图形商标，自己已合法取得了注册商标。将自己的商标用于企业宣传是合法的，而且，原告商标与自己商标差别显著，不会给消费者造成混淆。就文字商标而言，北木木业有限公司认为其没有模仿原告的商标，其使用的“北木依诺”和“依诺维托娜斯”与原告的注册商标“依诺维绅”差别显著，消费者不会造成混淆。关于著作权案，北木木业有限公司称其没有使用原告图片，原告提供的证据不能证明被告实施了侵犯原告著作权行为。请求法院驳回原告诉讼请求。
市一中院认为，将双方商标进行对比可知，双方商标设计没有相同之处，原告商标不具有被告商标中的文字设计要素、文字变形设计以及图形设计，唯一近似的是两商标均设计有一个倒三角形。但对于消费者而言，两商标的差异明显大于近似之处，而且其差异可以使消费者区分出不同的商品来源，两商标近似部分不足以造成消费者对商品的混淆和误认。因此，被告行为不构成对原告注册商标专用权侵犯。原告商标由四个汉字构成，被告商标由六个汉字构成。被告使用的文字商标中后三个文字明显与原告的注册商标不同。从整体上讲，两商标使用的文字数量不同，文字不完全相同，发音亦不完全相同，导致两商标文字组合构成的整体明显不同，因此，两商标具备显著差别，不会导致相关公众产生混淆和误认。由于原告提交的两份产品宣传材料上均没有被告的署名，宣传单上所署公司地址与被告住所地亦不相同。原告也未举证证明该两份证据来源于被告。因此，原告指控被告侵犯著作权没有事实依据。故作出驳回原告诉讼请求的判决。
江苏省扬州市中级人民法院
民事调解书
(2006)扬民三初字第0001号
原告仪征双环活塞环有限公司(以下简称：活塞环公司)，住所地仪征长江路176号。
法定代表人吴映雪，总经理。
委托代理人陈志明，江苏扬州琼宇律师事务所律师。
委托代理人庄金昌，仪征双环活塞环有限公司职员。
被告解国新，男，37岁，汉族，住仪征市马集乡岔镇村。
委托代理人徐恒敏，江苏友诚律师事务所律师。
仪征双环活塞环有限公司与解国新非专利技术纠纷一案，本院于2005年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2006年2月15日公开开庭进行了审理，原告活塞环公司的诉讼代理人人陈志明、庄金昌，被告解国新及其诉讼代理人徐恒敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、解国新于本调解书送达时赔偿活塞环公司人民币35000元，并承诺不利用活塞环公司活塞环倒外角机技术为他人服务；
二、其他无争议。
本案诉讼费4510元，由活塞环公司和解国新各半负担2255元(此款已由活塞环公司预付，解国新在本调解书送达时将应承担之款项径交给活塞环公司)。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审 判 长 戴子平
审 判 员 姚 江
代理审判员 于 毅
二○○六年五月十八日
书 记 员 李 虹
「案情」
原告：西宁高原工程机械研究所（下称研究所）。
被告：青海水电设备安装工程公司（下称安装公司）。
被告：青海无线电一厂劳动服务公司（下称服务公司）。
1992年12月15日，研究所向国家专利局提出了“可控硅民用电灶调节器”的实用新型专利申请。1993年7月10日，国家专利局向研究所发出了授予其该项产品实用新型专利权通知书。1993年10月10日，国家专利局对研究所的“可控硅民用电灶调节器”授予实用新型专利，专利号为ZL92244602.4.其权利要求书说明：（1）该调节器主要由底板、散热器、接线柱及面板等组成，特征在于底板上装有主控制电路，该电路中有双向可控硅；（2）主控制电路中装有快速熔断器；（3）面板上装有定时转换开关，定时器旋钮、功率调节旋钮。
1992年5月开始，安装公司根据人民邮电出版社出版的《电子电路集》中的大范围调光控制电路和1985年2月24日《电子报》中介绍的双向可控硅的几种简单应用的电路原理，在其生产、销售的开关式电灶的基础上进行可调电灶的研制工作。于同年7月试制出可调电灶样机一台，于1993年6月定型，型号为KT－DC936／45，该产品的调节系统安装在电灶箱体内。此后，安装公司又生产出一种将调节系统直接安装在电灶内的定型产品，型号为KTDC938／45.至1993年12月20日，安装公司生产入库KT－DC936／45型可调电灶309套，KTDC938／45型可调电灶145台。从1994年3月14日至1994年4月17日，安装公司生产入库上述两种产品分别为20套、49台。
1992年8月8日，服务公司向其主管青海无线电一厂提交了研制可控硅民用电灶的可行性报告和申请报告。经批准后，服务公司即委托青海无线电一厂进行研制。同年9月9日，青海无线电一厂给其仪表室下达派工单。同年10月15日，该厂仪表室研制出WF－1型可调电灶10套。随后，服务公司生产了WF－2型、3型可调电灶各1台。至1993年12月25日，服务公司共生产入库WF－3B型可调电灶47台。1994年4月28日，服务公司又生产入库该型产品80台。
1993年8月30日，研究所在市场上发现由安装公司制造、销售的可调电灶与其申请专利的“可控硅民用电灶调节器”的主要技术特征一致，于当日和同年12月6日两次函告安装公司停止侵权，未果。
1993年11月12日，《西宁晚报》报道了青海无线电一厂研制出一种新型家用节能可控电灶的消息。研究所经调查发现该产品的调节系统与本所“可控硅民用电灶调节器”权利要求的专利保护范围相同，即于同年12月7日函告青海无线电一厂停止侵权，未果。
据此，研究所认为：安装公司、服务公司制造和销售其专利产品，侵犯其享有的专利权，向青海省西宁市中级人民法院起诉，要求安装公司、服务公司停止侵权，安装公司赔偿经济损失12.5万元，服务公司赔偿经济损失5万元。
安装公司辩称：其根据有关书籍和报刊刊载的可控硅电路原理，在1992年试制出可调电灶的样机，1993年4月定型进行批量生产和销售。其生产的电灶在研究所申请专利之前，不构成专利侵权。
服务公司辩称：其是在1992年8月委托青海无线电一厂进行可调电灶的研制工作的，同年10月15日生产出样机。其制造、销售可调电灶是在研究所申请专利之前，不构成专利侵权。
「审判」
西宁市中级人民法院在审理过程中，委托青海师范大学对原、被告的电灶可控硅调节系统进行了鉴定。结论为：三方当事人所用的主控制电路是一种典型的利用双向可控硅交流调压电路，除安装公司在双向可控硅的第一、第二电极间并联了压敏电阻，三方当事人所用的双向可控硅型号不同外，其余均一致；压敏电阻除电路功能多少不同外，其电路基本原理一致；双向可控硅型号不同，对电路工作原理无影响。
西宁市中级人民法院认为：依据研究所获得专利的可调电灶调节器的权利要求书，安装公司、服务公司制造、销售的可调电灶调节系统与研究所的专利产品在基本结构特征上一致，主控制电路均是利用双向可控硅交流调压电路原理，说明安装公司、服务公司制造可调电灶的技术为研究所获得专利的可调电灶调节器技术所覆盖，已属权利要求书保护的范围。但安装公司、服务公司均在研究所专利申请日之前就已制造出相同产品，且在研究所获得专利权之前，服务公司就已批量生产并准备销售，安装公司也已批量生产和销售，故该两被告已取得制造和销售与研究所的专利产品相同的可调电灶的先用权，可在原范围内继续制造和销售。鉴于可调电灶无须特殊的工艺操作技术和设备，其元件均为成型配件，两被告对该产品进行以销定产的事实，对其原有规模可按1993年度的生产量为依据，安装公司在1994年生产的可调电灶并未超出原有规模，研究所认为安装公司侵犯其专利权并赔偿损失的理由不能成立。服务公司虽对可调电灶具有先用权，但其1994年的产量已超出原有范围，对超出部分造成研究所的损失应予赔偿。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条第三项的规定，于1994年7月1日判决如下：
一、驳回研究所对安装公司的诉讼请求。
二、服务公司赔偿研究所超量生产可调电灶而造成的侵犯专利权损失1429.56元，于本判决生效后10日内付清。
研究所不服此判决，认为原审判决认定两被告在其专利申请日之前就已制造出相同产品不是事实。试制与制造含义不同，试制样机不等于制造出产品。认定先用权的时间界定违背了《专利法》的规定。以此为理由上诉至青海省高级人民法院。
两被上诉人辩称：其生产的可调电灶与研究所的专利产品不是相同产品，两种产品所采用的双向可控硅调压电路是公开的现有技术。被控产品调节系统缺少专利产品全部技术特征和功能，因此，不存在侵权的事实。另外，其是在研究所专利申请日之前已试制出样机，在授权日前已批量生产、销售。
青海省高级人民法院认为：本案两被上诉人与上诉人之间的法律关系相对独立，可分案进行审理。
经分案审理，青海省高级人民法院认为：服务公司在研究所专利申请日前已生产可控硅民用电灶的证据不足，其产品调节系统与研究所专利产品基本结构特征一致。经主持调解，研究所和服务公司于1994年11月18日自愿达成如下协议：
一、研究所将可控硅电灶调节器专利使用权转让给服务公司。
二、服务公司支付给研究所专利转让费13000元。
青海省高级人民法院认为：安装公司在原生产电灶的基础上，于1993年上半年改型后生产出可调电灶，采用了双向可控硅调压电路。可调电灶与“可控硅民用电灶调节器”专利技术同属一个技术领域，该产品的技术特征已经覆盖了研究所专利保护范围内的全部必要技术特征。经主持调解，研究所和安装公司于1995年7月14日自愿达成如下协议：
研究所许可安装公司继续使用“可控硅民用电灶调节器”实用新型专利技术，安装公司支付给研究所使用费5万元。
「评析」
本案两被告的行为是否构成侵犯原告的专利权，关键在于被告的行为是否在先用权范围内，即是否属于我国专利法（修正后）第六十二条第三项规定的情况。如符合，就不视为侵犯原告专利权的行为，否则就构成侵犯专利权。
适用《专利法》第六十二条第三项规定的前提条件，是双方当事人的产品，即专利权人的专利产品与非专利权人的非专利产品的基本结构特征和必要技术特征一致。本案当事人双方的产品在这方面是一致的，故可适用该项规定来认定。该项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，“不视为侵犯专利权”。从本案查证的事实来看，安装公司、服务公司确是在研究所申请日之前开始研制各自的可调电灶的，并在此日期之前研制出了样机，甚至也可认为在此日期之前该两被告已作好制造部分产品的必要准备，对此，是可以不视为侵犯研究所的专利权的。但是，从已查证的情况来看，在申请日之后，两被告仍有批量生产和销售的行为，没有证据能证明全部是“在原有范围内继续制造、使用的”的行为，即不能证明两被告是在先用权范围内行使权利。同时，也不能认为被告后一年的生产规模未超过前一年的生产规模，就认定是“在原有范围内继续制造、使用”。因此，一审认定安装公司没有侵权，服务公司只是1994年的产量已超出原有范围，超出部分为侵权，是不正确的。
《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”在这里，本法第六十二条第三项的规定就属“除外”的范围。两被告的行为并不符合“除外”的要求，因为在事实上，本案研究所在1993年10月10日被授予专利权后，两被告在研究所已向其指出侵权，要求停止侵权的情况下，以生产经营为目的，继续制造、销售为研究所专利产品技术所覆盖的可调电灶，其行为构成侵犯专利权。二审法院在分清是非的基础上，主持当事人之间达成调解协议，是恰当的。
责任编辑按：本案属诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，一审法院合并审理并无不当。二审法院鉴于当事人之间法律关系的独立性，以及审理进展情况，对研究所与服务公司之间的诉讼先行调解结案，对研究所与安装公司之间的诉讼继续审理，这种做法，民事诉讼法上虽然没有明确规定，但并不违背民事诉讼的基本原则，也是正确的。
4月25日，北京市第二中级人民法院对原告滚石国际音乐股份有限公司诉被告北京巨鲸音乐网络有限责任公司网络侵权纠纷案作出一审判决。
原告滚石国际音乐股份有限公司诉称，被告北京巨鲸音乐网络有限责任公司未经许可在其开办经营的“巨鲸音乐网”（网址为：www.top100.cn）上向公众提供《宁夏》、《明明很爱你》、《在我生命中的每一天》等涉案99首音乐作品的在线试听及下载服务，已构成对原告信息网络传播权的侵犯，要求判决被告停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿经济损失及合理诉讼支出55万元。
被告不同意原告的诉讼请求，并辩称其在自己开办的网站上提供涉案99首音乐作品在线试听及下载服务是基于其与原告的合作，目的仅是向原告展示效果。社会公众并不知晓被告网站上存在此内容的服务，因此无人在线试听及下载，故原告没有损失被告也没有获利。
二中院一审认定，原告对《宁夏》、《明明很爱你》、《在我生命中的每一天》等涉案99首音乐作品享有原始录音制作者权。被告没有证据证明其已经原告许可，而在其开办经营的“巨鲸音乐网”（网址为：www.top100.cn）上向公众提供涉案99首音乐作品的在线试听及下载服务。被告此行为，已构成对原告就涉案99首音乐作品所享有的信息网络传播权的侵犯。据此，法院判决判令被告停止涉案侵权行为、在其网站上公开向原告致歉并赔偿原告经济损失及合理诉讼支出五万元。
已经注册的计算机网络注册域名被别人“抢”走了，委托公司诉诸法律为自己讨公道。哈尔滨中级法院近日判决代理公司就此承担责任。
1999年8月19日，澳大利亚的澳中科技发展集团与黑龙江省公众信息产业有限公司在哈尔滨签订了合同，约定澳中集团委托公众公司申请注册国际域名。同年9月10日，公众公司为澳中集团向国际域名注册机构NSI成功注册了国际顶级域名“www.china1949.com”。
按照国际惯例，在中国申请注册国际互联网域名的要向境外机构交纳美金。公众公司因不能直接向境外机构交纳美金，在未经澳中集团同意的情况下，委托浙江金华天网计算机有限公司向境外机构代缴域名费。
但是，到了2000年1月，由于金华天网公司没有及时向NSI付费，澳中集团注册的国际域名已被NSI从数据库中删除并很快被他人注册。澳中集团彻底丧失了对该域名的权利。同年5月，澳中集团以公众公司违约，已构成计算机网络注册域名侵权为由，向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。
法院经审理认为，公众公司在没有告知澳中集团需转委托付费代理公司向境外付费并取得澳中集团同意的情况下，因没有及时付费造成已申请注册成功的域名丧失，构成违约，应承担违约责任，同时构成计算机网络域名侵权。由于金华天网公司已被当地工商局吊销营业执照，下落不明，根据本案的具体情况，不追加金华天网公司为本案当事人，公众公司可在承担赔偿责任后行使追偿权。
对于澳中集团的巨额索赔请求，法院认为，网络域名“www.china1949.com”虽具有一定的独特性，但是从申请注册成功到丧失仅3个月左右的时间，没有经过较长时间的经营和宣传，也没有经过较长时间的市场竞争和检验，其作为经营性知识产权的价值和知名度有限。巨额的索赔请求显然有悖常理。
哈尔滨市中级法院据此一审判决公众公司向澳中集团退还服务费5950元，并赔偿银行同期存款利息；赔偿澳中集团15000元；驳回澳中集团澳中科技发展集团的其他诉讼请求。
判决后，澳中集团认为赔偿额度太小，已向黑龙江省高级法院提出上诉。
上诉人（原审被告）：广东省罗定市林产化工厂，住所地：广东省罗定市双东镇。
法定代表人：黄向宁，该厂厂长。
委托代理人：潘灿，广东省罗定市人民政府法制局干部。
上诉人（原审被告）：刘显驰，男，54岁，湖南省安仁县人，原为株洲选矿药剂厂工艺组组长、工程师，住所地：株洲选矿药剂厂宿舍一村32栋701号。
被上诉人（原审原告）：株洲选矿药剂厂，住所地：湖南省株洲市响石西路。
法定代表人：徐林坤，该厂厂长。
委托代理人：周守康，该厂副厂长。
委托代理人：张廷智，北京天元律师事务所律师。
广东省罗定市林产化工厂因与湖南省株洲选矿药剂厂、刘显驰技术秘密侵权纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（1996）湘高法经二初字第9号民事判决，向本院提起上诉，本院以（1996）知终字第1号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省高级人民法院经重审后作出（1997）湘高经初字第25号民事判决。上诉人广东省罗定市林产化工厂、刘显驰不服该重审判决，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：株洲选矿药剂厂（以下简称株洲厂）自1966年开始生产“黄药”。自1975年起，该厂对黄药生产合成技术中存在的质量不稳定、物料泄漏、温度控制难、容易起火等问题开始进行攻关研究，1981年，对黄药生产的关键设备“混捏机”与“球磨风选系统设备”进行了重新设计、制造、安装，降低了生产成本，提高了生产的安全性和产品质量。该厂所生产的黄药系列产品质量稳定，其丁黄药在1982年、1987年获国家银质产品奖，1981年、1989获湖南省名牌产品；乙黄药于1983年、1988年获部优产品奖，1982年、1985年、1990年获湖南省优质产品奖。
株洲厂对该厂的技术成果采取了保密措施，颁布了《保密、档案工作制度》、《科技档案管理标准》，规定科技档案不得擅自复制、抄录、转借等，非经领导批准科技档案一般不得外借。
刘显驰毕业于武汉钢铁学院，历任株洲厂CS（黄药原料）车间技术员、药剂车间副主任、CS车间主任、厂设计室副主任兼设计室黄药工艺组组长。1990年10月，广东省罗定市林产化工厂（以下简称罗定厂）找到刘显驰，要求其提供黄药生产的设备图纸及技术。双方口头约定，由刘显驰承担技术工作，罗定厂付酬金4万元，其中交完图纸付2万元，试车成功后再付2万元。此后，刘显驰在1991年5月底前向罗定厂黄武毅交付全部设备图纸（共包括底图、蓝图、白图四本181张），刘显驰在图中标明设计人为柳顺直（刘显驰谐音），单位为园利来技术开发公司（该单位并不存在），并取得约定的2万元整。罗定厂即将这些图纸委托给广州市昆仑公司加工，期间，刘显驰应罗定厂的要求曾到昆仑公司指导设备生产。设备生产出来后，罗定厂又请刘显驰去安装。刘显驰则请株洲厂三位退休工人一起到罗定厂进行安装，还单独到罗定厂指导试车。1991年11月，试车成功，罗定厂又付给刘显驰2万元。刘显驰为罗定厂设计了二台车共1200吨的生产能力，罗定厂又根据图纸再安装了二台车，生产能力达到2000吨，主要产品有乙黄药、丁黄药等。罗定厂使用上述设备生产黄药至1997年4月拆除设备止。
本案一审期间，原审法院委托湖南省科委组织技术鉴定，鉴定结果为：1、株洲厂黄药生产工艺的关键设备混捏机是该厂集多年生产经验自行设计的设备，在国内处于领先地位，属该厂专有技术；2、株洲厂黄药生产用球磨风选系统是自行设计、调试而逐步形成的技术成果，属该厂技术诀窍；3、罗定厂所取的黄药生产合成工艺的关键设备混捏机图纸是株洲厂图纸的复制品；4、罗定厂所获取的黄药生产球磨风选系统设计图纸，系使用了株洲厂的技术诀窍（抄袭了图纸）。
原审法院在本案重审过程中，委托湖南省科委再次组织鉴定，鉴定结论是：1、株洲厂黄药生产合成工艺的关键设备混捏机系该厂凭多年生产经验自行改进、设计、制作的设备，具有密封性能好、有效防爆、控温准确、变载性能可靠、出料阀独特等五项技术；该厂自行设计、调试并逐步形成的球磨风选系统所具有的封闭循环流程、重力分离器、鼓风机的改造、球磨机进出口端部的封闭装置和管道配置等五项技术，均系处于秘密状态，不为公众知悉，具有实用价值和相对进步性，能为权利人带来经济利益，又被该厂采取保密措施的技术秘密。2、罗定厂所获取并使用的黄药生产工艺的关键设备混捏机图纸和黄药生产球磨风选系统设计图纸，实质上是株洲厂图纸的复制品。
原审法院在本案重审期间，委托湖南省湘司审计师事务所对罗定厂生产销售黄药的获利情况进行了审计，结论是：罗定厂自1992年1月至1997年12月底，黄药销售收入35355011.44元，产品销售利润为5167753.47元，减去管理费用、财务费用等，利润总额为1292060.89元。所得税后净利润为412358.74元。根据审计报告结论和当事人提供的帐目资料，自1993年1月至1997年4月，该厂销售黄药收入共计29988782.92元，产品销售利润为4206430.80元，营业利润为816736.99元。
1992年6月，株洲厂根据群众揭发线索，向株洲市北区人民检察院举报刘显驰出卖该厂技术资料、贪污犯罪的问题。该检察院在侦查过程中将刘显驰收受的4万元予以追缴后交给了株洲厂，并于1994年12月20日向株洲厂发出一份检察建议书，称刘显驰案已侦查终结，建议株洲厂对刘显驰和罗定厂的侵权行为向人民法院提起诉讼。
1994年12月20日，株洲厂向湖南省株洲市中级人民法院起诉罗定厂和刘显驰，追究其共同侵犯技术秘密的法律责任。在罗定厂提出管辖争议后，由本院指定湖南省高级人民法院审理。
本院二审期间，株洲厂认可其赔偿请求数额可以在1993年至1997年4月间计算。
原审法院经重审认为：株洲厂在其黄药生产设备混捏机和球磨风选系统方面拥有自已的技术秘密，这一事实已经湖南省科学技术委员会鉴定确认，本院予以认定；株洲厂对其技术秘密采取了严格的保密措施，从未向外公开，且该技术秘密用于生产后，产生了较好的经济效益和社会效益，故株洲厂的上述技术秘密尚不属于社会公知技术，依法应予保护。罗定厂明知株洲厂生产黄药，采用不正当手段，通过刘显驰共同实施侵权行为，应承担法律责任。罗定厂获取技术秘密的目的是制造设备进行黄药生产，自1991年11月试车生产开始至1997年8月底拆除设备，其行为已构成持续侵权。依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、第一百一十八条、第一百三十九条、第一百四十条之规定，判决：一、广东省罗定市林产化工厂赔偿湖南省株洲选矿药剂厂经济损失人民币4155882.07元，此款限在本判决生效之日起十五日内一次性支付。二、刘显驰赔偿湖南省株洲选矿药剂厂经济损失人民币5万元（含罗定厂支付的报酬4万元）。本案案件受理费、财产保全费共计5万元，鉴定费1.5万元，审计费8万元，共计14.5万元，由广东省罗定市林产化工厂承担。
罗定厂不服该判决上诉称：重审判决对技术秘密是否存在的事实认定不清，认定罗定厂与刘显驰构成共同侵权错误，本案已经超过诉讼时效，判决罗定厂赔偿415万余元没有事实和法律依据，判决显失公正，诉讼费、鉴定费和审计费的承担不合理。要求二审法院撤销原判，驳回株洲厂的诉讼请求。
刘显驰不服该判决上诉称：重审判决对本案的技术论证不足，案件超过诉讼时效，罗定厂所付酬金四万元只能部分上缴。
株洲厂答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持；两上诉人所侵犯的是无形财产，只要其不停止使用设备，其侵权行为就一直在持续发生，故本案没有超过诉讼时效，且时效应自1994年年12月检察机关提出司法建议时起算，我厂也只有在检察机关将刘显驰案件侦查终结后才掌握充分的证据材料。
本院认为：本案争议所涉及的技术经过两次鉴定，确认了株洲厂黄药生产合成工艺的关键设备混捏机具有密封性能好、有效防爆、控温准确、变载性能可靠、出料阀独特等五项技术；该厂自行设计、调试并逐步形成的球磨风选系统具有的封闭循环流程、重力分离器、鼓风机的改造、球磨机进出口端部的封闭装置和管道配置等五项技术，均系处于秘密状态，不为公众知悉。罗定厂、刘显驰对上述鉴定结论提出异议称上述技术秘密已经公开，但未提供充分的证据，其所提供的有关技术资料，未发现载有上述技术秘密的内容，故上述鉴定结论应当采信。株洲厂为保护其技术秘密，订立了严格的保密措施；这些技术秘密能够应用于生产并产生了实际效益，株洲厂的上述技术秘密符合《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的保护条件，应当依法受到保护。罗定厂明知株洲厂是生产黄药的专业厂家，为取得该厂生产设备的技术，私下找到该厂掌握此项技术的人员刘显驰，要求其提供有关技术，并在取得株洲厂的技术图纸后，进行了复制和抄袭，用于制造设备生产并销售黄药，其行为构成侵犯他人商业秘密；刘显驰为获得酬金，将株洲厂严格保密的技术图纸提供给罗定厂，披露了株洲厂的技术秘密，与罗定厂共同构成侵犯商业秘密行为，罗定厂与刘显驰应当承担共同侵犯商业秘密的法律责任。罗定厂虽然于1991年5月就从刘显驰处获得了有关技术，随后即制造了设备，但是其使用设备进行生产的侵权行为和结果一直持续发生到1997年4月拆除设备为止。在此期间，罗定厂通过对设备的使用，一直在利用株洲厂技术秘密的效能，保证了生产的安全、正常进行和产品的质量。虽然，株洲厂仅向检察机关举报要求追究刘显驰的法律责任，未向人民法院提出追究罗定厂侵权责任的请求，但是在检察机关侦查终结于1994年12月提出检察建议之前，没有证据证明株洲厂当时已经清楚知道其权利被罗定厂侵犯的情况，故株洲厂于同年12月20日起诉罗定厂，并没有超过诉讼时效；其根据群众揭发的线索向检察机关举报刘显驰，等待检察机关侦查结束后提起民事诉讼，应当认为诉讼时效自其举报时起中断，因此，株洲厂起诉罗定厂和刘显驰，均未超过诉讼时效。经征求双方当事人意见，株洲厂同意赔偿责任自1993年起算，故本案赔偿数额计算期间为1993年至1997年4月罗定厂拆除设备为止。株洲厂要求按照罗定厂的生产能力推算其获得的利润，认为罗定厂提供的产品销售帐目总帐与明细帐对不上，利润数字不可靠，审计事务所按照这样的帐目进行审计，在此基础上的审计结论也不可取的意见虽有一定道理，但相对其“按照罗定厂的生产能力推算利润”的要求来说，以参考审计结果并综合全案情况来确定赔偿数额更为合理。原审判决除认定罗定厂拆除设备的时间有误外，其他事实认定正确；判决认定罗定厂与刘显驰共同侵犯了株洲厂的技术秘密，但却没有依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定判决两当事人承担共同侵权责任不妥；此外，对罗定厂和刘显驰的侵权行为仅适用《中华人民共和国民法通则》的规定而未适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处理，以及侵权利润按照销售利润计算问题上也有失当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十九条、第一百四十条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（二）项、第二十条之规定，本院判决如下：
一、变更湖南省高级人民法院（1997）湘高经初字第25号民事判决第一项为：广东省罗定市林产化工厂赔偿株洲选矿药剂厂经济损失816736.99元及其从1997年4月至本判决执行之日的同期银行贷款利息，自本判决送达之日起十五日内支付，刘显驰对上述款项承担连带责任。
二、变更湖南省高级人民法院（1997）湘高经初字第25号民事判决第二项为：刘显驰赔偿株洲选矿药剂厂经济损失4万元人民币，此款已支付，不再另付。
一审案件受理费、财产保全费、鉴定费、审计费共计14.5万元，由广东省罗定市林产化工厂承担；二审案件受理费27010元，由广东省罗定市林产化工厂承担25010元，刘显驰承担2000元。
本判决为终审判决。
「案情」
原告：北京市海淀区微宏电脑软件研究所。
被告：北京中科远望技术公司。
1991年10月，北京市海淀区微宏电脑软件研究所（下称微宏研究所）开发完成了unfox软件，并于1992年6月15日取得计算机软件登记证书，登记号为920009.登记证书载明：著作权人系微宏研究所，推定自1991年10月21日起享有该软件著作权。该软件登记情况已于1992年6月16日在《中国计算机报》上向社会公告。微宏研究所自1991年10月起向社会销售编有加密程序的unfox软件。1992年9月间，北京中科远望技术公司（下称远望公司）下属的黑马产品部未经微宏研究所许可，将unfox软件列入其软件产品目录，在全国计算机产品展销会上向外报价推销，又于9月28日、11月9日现场复制已经解密的unfox软件，并以380元、340元的价格向外销售两盘，销售货款入远望公司帐户，出具的发票加盖了远望公司财务专用章。1992年11月9日，微宏研究所起诉至北京市海淀区人民法院，认为远望公司未经其许可，将unfox软件列入自己的产品对社会宣传，并且自行销售不加密的unfox软件，影响了其销售市场，故请求判令远望公司停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿已发生的销售损失及将发生的销售损失共186057.99元。
远望公司辩称：我公司与黑马产品部是合作关系，侵犯微宏研究所权利的是黑马产品部，应由黑马产品部承担责任。
「审判」
诉讼中，法院委托机械电子工业部计算机与微电子发展研究中心对远望公司销售的unfox软件进行技术鉴定，结论为：样本中的两个执行程序除了约10％左右的目标码之外，无论是程序的名称、执行结论、目标码的大部分、说明文件的名称和内容均与微宏研究所unfox软件相同。审理中，海淀区人民法院委托审计事务所对微宏研究所unfox软件的销售进行了审计鉴定，结果表明，微宏研究所自1991年10月将unfox软件投放市场后销量呈上升趋势，其中1992年9月月销售达33盘，1992年10月销量锐减，1993年2月销量为0，整个销售期间共销售105盘，平均每盘售价为412元。根据上述审计结果，以微宏研究所1992年9月销售的33盘为月销量的标准，计算出微宏研究所1992年10月至判决作出日可销售的总盘数，减去实际销售数，即为微宏研究所因远望公司侵权而少销售的盘数，再乘以每盘的平均利润，同时酌情扣除影响微宏研究所销量的其他因素（如过节放假），计算出微宏研究所的实际经济损失为46000元。
海淀区人民法院经审理认为：微宏研究所对其开发并已登记注册的unfox软件享有著作权。远望公司未经微宏研究所许可，公开把unfox软件列入其软件产品目录向外报价推销，并且采取现场直接复制方法对外销售解密的unfox软件，该行为违反了《计算机软件保护条例》的规定，侵犯了微宏研究所对unfox软件享有的著作权。微宏研究所起诉主张判令远望公司停止侵害，公开赔礼道歉，赔偿损失，应予支持，赔偿数额可根据微宏研究所的销售损失情况酌定。远望公司辩称应由黑马产品部独立承担责任一节，因黑马产品部直接以远望公司名义对外销售unfox软件，并使用其发票，故该侵权行为应视为远望公司所为，由此而产生的侵权民事责任亦应由远望公司承担，远望公司的理由不成立。1993年2月23日，海淀区人民法院依照《计算机软件保护条例》第二十四条第一款、第三十条第（六）项、第（八）项之规定。判决：一、远望公司自判决生效之日起停止复制、销售“unfox2.1反编译博士V2.1”计算机软件；二、远望公司赔偿微宏研究所经济损失费46000元，判决生效后十日内付清，逾期支付，按每日万分之三支付滞纳金；三、远望公司于判决生效后三十日内，在《中国计算机报》一版位置，刊登经本院审核的启事，向微宏研究所赔礼道歉。
宣判后，微宏研究所和远望公司均未上诉。
「评析」
此案是我国法院审理的首例计算机软件著作权侵权纠纷案。计算机软件是我国著作权法保护的作品之一〔著作权法第三条第（八）项〕，它包括计算机程序及其有关文档。由于计算机软件开发和使用的特殊性，著作权法规定其保护办法另行规定。因此，处理计算机软件著作权纠纷，在适用法律上，主要应当适用国务院1991年5月24日第83次常务会议通过、同年10月1日起施行的《计算机软件保护条例》。
根据《计算机软件保护条例》第五条的规定，受该条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上；根据《条例》第六条的规定，中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。本案由微宏研究所开发的unfox软件，不但早在1991年10月开发完成，并于1992年6月15日取得了计算机软件登记证书，其对该软件享有著作权是没有疑问的，并且应依法自1991年10月起享有著作权。
根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权人对其开发的软件享有发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权以及转让权。其中使用许可权是指许可他人以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。本案远望公司未经unfox软件著作权人微宏研究所许可，擅自复制、销售其软件，就侵犯了微宏研究所的软件使用许可权，构成《计算机软件保护条例》第三十条第（六）、（七）项所指的侵权行为，远望公司应依法承担停止侵害、公开赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。海淀区人民法院对远望公司侵权行为的认定和确定的民事责任，是符合事实和法律规定的；其对微宏研究所所受到的经济损失的计算方式也是可行的。
这里要说明的一点是，《计算机软件保护条例》在“计算机软件的登记管理”一章的第二十四条规定：“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。”本案法院在判决中也引用了此条第一款的规定。这是否表明凡就计算机软件纠纷向法院提起诉讼，都必须先进行软件登记，也即软件登记是法院受理此类纠纷的必要条件？是对当事人起诉权的限制？我们认为，不能作这样的理解，理由如下：其一，根据《条例》第二十三条的规定，软件登记采取的是当事人自愿的原则，属于任意性规定，不是强制性规定，因而不可能因未登记而限制其诉权。其二，根据《条例》第五条、第六条的规定，计算机软件著作权自开发完成时起即产生，到登记还有一段过程，在登记之前，著作权人如发现其权利受到侵犯，因还未登记而不能起诉，是和立法保护权利的宗旨不符的。其三，计算机软件登记和专利申请的性质不一样，先后登记的软件不发生排斥，只要是一个独立开发并能够独立运行的软件即可。故软件登记实际上是登记申请文件中所述事实确实的初步证明，其证明力大于其它证据。据此，法院受理计算机软件著作权纠纷案，不应以是否登记为受理条件。
中国加入WTO后，知识产权的认定和保护已成为高新技术产业发展过程中更加突出的要素。切实维护知识产权权利人的合法权益和社会公众利益，充分发挥知识产权制度的作用，唤起公众对知识产权的广泛关注，进一步提高全社会保护自己和尊重他人的知识产权意识已刻不容缓。4月26日是第三个世界知识产权保护日。为了营造良好的知识产权保护氛围，广东警方与相关部门在今年4月联合开展了为期一个月的知识产权保护联合执法及宣传月活动。此次专项行动集中销毁了一大批非法出版物和盗版光盘，公布了知名企业知识产权保护经验及查处的侵犯知识产权案件。
案值8000万元的假冒国外知名品牌墨盒案件侦破之后，一国际知名品牌公司致信公安部和广东省省政府，称此案的侦破有力地鼓舞了在华外商在中国的投资信心，也为在华外商的知识产权保护工作树立了一面旗帜
十年前，只有小学文化的邹园仪干上了墨盒生意，从此一发不可收拾。他发了财，买了多处豪宅，开着高档进口轿车，经常往返于深圳、香港等地，在许多不解内情的人眼里，他俨然一个成功的“民营企业家”。
去年6月，广东省公安厅接到举报生产假冒EPSON墨盒的窝点线索，要求予以打击。此前，他们委托某国际商务安全顾问有限公司对侵权行为进行了调查，查明江西籍人邹园仪分别在广州石榴岗和深圳南山区、布吉镇搞了三个地下制假窝点，大量生产、销售假冒EPSON等国际知名品牌的墨盒，销往内地的主要城市和香港。
此投诉如果属实，事关我国维护知识产权的国际地位和形象，广东省公安厅副厅长郑少东批示：坚决打击，认真组织。省公安厅经济犯罪案件侦察总队总队长杨江华布置副总队长陈忠强挂帅侦破工作，直接由该总队知识产权罪案科进行侦查。
其实，早在2001年3月至8月，邹园仪的制假窝点先后被当地的质量技术监督局稽查部门发现并捣毁，但这并未阻挡邹园仪非法暴利的追求脚步。当年7月，邹园仪又在广州海珠区注册成立广州强威科技有限公司，自己当起了法人代表，并与上海某数码公司“挂上了钩”，以生产该公司授权的墨盒作掩护，变本加厉地制假，销售与生产行为更加诡秘。
案件的侦破十分艰难，经过警方数月艰苦侦查，邹园仪制假售假家族团伙终于暴露出来。
而此案留给侦查人员和业内人士更多思考的是邹园仪制假售假团伙的种种特点。
这是一个家族式的犯罪团伙，与一般小打小闹的侵权完全不一样，主要犯罪嫌疑人邹园仪高薪雇请了专业工程师和技术人员；他雇佣的工人都是他家乡来的亲戚和老乡；邹园仪在每个窝点都设立了专人指挥；生产、包装、销售等环节他都化整为零地进行。这些都决定了邹园仪生产出来的“名牌”墨盒品质“高”、参与制假人员口风紧、假墨盒渗入批发市场后往往不但以假乱真，而且一个窝点被端后，很难带出其他窝点，使警方的取证相当困难。
主办此案的知识产权罪案科科长陈伟民向记者介绍，此案立案以来半年多，他曾带着好几名侦查员马不停蹄地奔走于广州、深圳两地展开侦查工作，侦查员梁剑锋当时虽然左脚掌骨折仍然坚持工作，致使现在已经愈合的脚掌骨已经变形。而从省公安厅到广州、深圳两市公安局经侦部门和涉案的区公安分局，先后有11个单位、26名侦查人员参与办案并争取检察机关提前介入，终使邹园仪团伙的犯罪情况被查清。
邹园仪制假售假团伙有30余人，该团伙在广州的大本营占地约有1200平方米，在深圳的中转仓库约有300平方米，在不同地方设立了办事处，每月“生产”EPSON、CANON、惠普等“名牌”墨盒的能力达到15万个。
去年9月，邹园仪又分别到广州市花都区炭步镇和深圳市宝安区租了新厂房，戒备森严地制假，假冒的品牌墨盒从原来单一的EPSON发展为同时假冒HP（美国惠普）、CANON（日本佳能）墨盒。在被公安机关查获前，他们正准备设计生产CANON墨盒的生产线。
今年1月22日，由广东省公安厅经济犯罪侦察总队指挥广州、深圳两市经侦支队同时行动，一举在广州、深圳捣毁了八个生产、销售和仓储窝点，抓获了邹园仪等16名犯罪嫌疑人，查获各种制造假墨盒机器34台、作案汽车四辆，查获假冒EPSON、HP、CANON墨盒一共12.72万个，假冒名牌商标标识、专用墨水等制假材料一大批。
目前，案件正在移送起诉阶段。
最近，本案涉及的国外知名品牌之一的爱普生公司有关人员专程来到广东省公安厅赠匾致谢，同时致信我国公安部和广东省人民政府，信中说：“此次刑事案件（破获），有力地鼓舞了各在华外商在中国的投资信心，也为外商在华的知识产权保护树立了一面旗帜。”
在中国已经加入世贸组织的背景下，打击侵犯知识产权犯罪行为，不只涉及到国际知名产品的保护，还涉及到怎样保护、扶持民营经济发展的新课题。
4月26日，第三个世界知识产权保护日。为了营造良好的知识产权保护氛围，从4月1日起，由广东省省政府知识产权办牵头，开展了为期一个月的知识产权保护联合执法及宣传月活动，省打假办、公安厅、知识产权局、工商局、质监局、版权局、海关总署广东分署等有关单位各司其职，选择重点区域、重点市场、重点产品查处侵犯知识产权的行为，在广东以及国内外知识投资者中引起了巨大反响。
此次行动与往常不同的还在于，不仅宣传有关法律法规、开展打击侵犯知识产权专项行动，集中销毁了一大批非法出版物和盗版光盘，公布知名企业知识产权保护经验和侵犯知识产权典型案件。
“广交会”期间，由打假办等有关部门进驻会场，现场执法，受理一些参展企业知识产权保护方面的投诉与咨询。期间，20多家企业的有关负责人旁听了数起知识产权民事案件的开庭审理。
活动月期间，侨乡阳江、汕头两市在大型零售市场进行联合打假，收缴非法音像制品共2.4万余盒、光盘8000多张、非法出版物4000多本。惠州市将20万册、重达20吨的非法出版物公开销毁。
在广东省东莞市，对一批侵犯知识产权案件进行了公开宣判。
在具有“中国陶瓷城”之称的佛山市，4月25日专门举行了“陶瓷行业知识产权讲座”，由市中级人民法院知识产权庭副庭长及有关专家讲解了行业现状以及知识产权受到侵犯后的对策等。
在深圳，4月26日隆重开通了“深圳知识产权网”，该网涵盖了知识产权保护的各方面问题，加强了专利、商标、版权、植物新品种、知识产权海关保护、技术监督、知识产权司法保护等方面的内容。
在知识产权执法与宣传月中，一方面通过上述活动，使知识产权的保护意识深入人心，另一方面，在正面打击战线上也捷报频传，极大地鼓舞了中外企业的投资信心。
4月10日，广东省德庆县公安局与县烟草局密切配合，捣毁了一个福建老板与当地人合股的非法地下卷烟制假窝点，将制假团伙成员及骨干一网打尽。在这个经济不发达的山区县，制假分子曾一度想通过在该县投资修路为掩护逃避打击，被县委坚决顶住。以此为契机，肇庆市公安局与市烟草局于4月5日召开现场经验交流总结会，省公安厅经济犯罪侦查处知识产权罪案侦查科专门请来省烟草局稽查总队到会讲课，对全市各县主管副县长、公安局局长和经侦大队长以会代训。
日前，成功进入全球电信市场的华为技术有限公司商业秘密被窃取案件在广东、浙江等地公安部门的协作下被破获。2002年8月，该公司业务员在黑龙江佳木斯某公司发现华为公司的SDH高新技术光传输设备。这项技术是该公司投资2.4亿元花了六年时间才研制开发成功的，达世界先进水平。这意味着此项技术被人窃取了，公司立即报案。2002年11月，案件被转到广东，引起了省公安厅的高度重视并及时上报公安部。在公安部的统一协调下，广东、浙江省公安厅以及深圳、佳木斯警方携手展开侦查，很快将犯罪嫌疑人王志骏等17人抓获。经查，王志骏等三人原在华为技术有限公司参加了SDH光传输高新技术的开发研制工作，利用工作之便窃取了该项商业秘密后，分别以出国读书等借口离开公司，汇集到上海成立另一家公司，并从华为挖走20多名技术人员。2002年8月，他们将这项技术卖给杭州某公司，准备分三年收取价值为1500万美元的股票期权。
不仅仅是简单的打假
对于假冒伪劣现象，无论发达国家也好，发展中国家也好，对其都没有掉以轻心，几乎都毫不手软地施以“重刑?埂Ｔ诓痪们罢倏?的全国整顿和规范市场经济秩序工作会议上，国务院总理温家宝强调，”建立规范的社会主义市场经济新秩序，是贯穿于建立和完善社会主义市场经济体制全过程的一项重大任务。??“整顿和规范市场经济秩序，是实现国民经济持续快速健康发展的必要条件和重要保证。?刮颐强吹剑?近年来在党和政府的领导和支持下，公安、工商、质检等各有关部门果断出击，整顿和规范市场经济秩序工作取得很大成绩。同时也应看到，仍有一些违法分子顶风作案，制售假冒伪劣商品，严重破坏市场秩序。经济秩序混乱，假冒伪劣泛滥，坑蒙拐骗猖獗，就会严重损害人民群众的切身利益。因此，维护正常的市场经济秩序是贯彻落实”三个代表?怪匾?思想的具体体现，是国家管理经济的重要职责和任务，符合最广大人民的根本利益，不仅是一个重大的经济问题，也是一个严肃的政治问题。我们高兴地看到，广东公安机关在整顿和规范市场经济秩序方面毫不懈怠，继续加大力度，保持高压态势，为营造良好的市场秩序和投资环境作出了贡献。我们同时希望，对于已经抓出的案件，各有关部门应相互配合，一抓到底，坚决依法办事，该严惩的严惩，该判刑的判刑，惟有如此，才能给制假售假者以彻底的打击，同时有利于外商增强对中国特别是珠江三角洲地区投资的信心。（摘自4月28日《光明日报》）
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关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定
为保障社会主义市场经济秩序和人民群众的合法权益，中华人民共和国最高人民检察院早在1993年12月就发布了《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》。规定指出，假冒他人注册商标，违法所得（即销售收入，下同）数额达到下列标准的，应予立案：（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额在二万元以上的；（二）销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在二万元以上的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额在一万元以上的；（四）同假冒他人注册商标犯罪人同谋，为其提供制造、销售、使用、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，以假冒注册商标的共犯追究刑事责任。
根据这一规定，假冒他人注册商标，具有下列情形之一的，视为情节严重，也应予立案：（一）非法经营额在十万元以上的；（二）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识在二万件（套）以上的。（三）假冒他人注册商标造成恶劣社会影响、国际影响的。该规定同时指出，凡与生产、销售伪劣商品犯罪行为具有直接联系的假冒他人注册商标案件，由检察机关立案侦查。检察机关认为需要自己直接受理的生产、销售伪劣商品犯罪的案件，也可自行立案侦查。
北京市朝阳区人民法院
民事判决书
(2006)朝民初字第21991号
原告北京秀水服装市场有限公司（简称秀水街公司）诉被告北京英特普罗知识产权代理有限公司（简称英特普罗公司）知识产权合同纠纷一案，本院于2006年8月15日受理后，依法组成合议庭，于同年12月5日公开开庭进行了审理。秀水街公司的委托代理人汪自力、吴卫爽，英特普罗公司的法定代表人胡棋，及委托代理人刘金柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
秀水街公司诉称，2006年6月7日，我公司与英特普罗公司就23家国际知名品牌的知识产权保护问题签订《国际知名品牌联合维权企业与北京部分市场服务管理机构关于加强市场管理及时有效制止售假行为的谅解备忘录》（简称《谅解备忘录》）。双方约定，英特普罗公司应当向我公司提供充分的信息，我公司应建立有效保障机制，协助英特普罗公司追究在我公司市场内销售侵犯知识产权商品的经营者的法律责任。签约后，英特普罗公司于2006年7月3日发给我公司一份“致市场内各经营者的公开信”，列举了23家摊位存在销售假冒联合维权企业注册商标的商品，要求我公司依据《谅解备忘录》进行查处。我公司虽发现该信件中所称的摊位号码存在一些问题，但仍本着善意履行合同的诚意对相关摊位进行了查处。部分被处罚摊位对我公司的查处提出异议，并且纷纷向我公司提出赔偿要求。在我公司要求英特普罗公司提交相应摊位售假公证书、鉴定书及授权书时，英特普罗公司却一直不予提供。后，我公司发现英特普罗公司作为查处依据的公证书记载的公证购买行为均在《谅解备忘录》签署之前。我公司认为英特普罗公司提供错误摊位号码、不提供公证书等查处依据、作为查处依据的公证购买行为发生在签约之前的行为违反了双方合同的约定，并给我公司造成经济损失，故起诉要求法院判令英特普罗公司违约，赔偿我公司经济损失3元，并在《人民日报》、《参考消息》、《北京晚报》、《新京报》、《北京青年报》、《京华时报》上向我公司公开赔礼道歉。
英特普罗公司辩称，秀水街公司是基于合同提起本案诉讼，故其应当删除赔礼道歉的诉讼请求。另外，《谅解备忘录》并非合同，而我公司也非《谅解备忘录》的签订一方，胡棋仅是作为23家联合维权企业代表签署的《谅解备忘录》，故秀水街公司应当起诉23家联合维权企业。我公司在代表23家联合维权企业维权时，并未给秀水街公司造成经济损失。因此，我公司不同意秀水街公司的诉讼请求。
经审理查明，2006年6月7日，《谅解备忘录》签订。该《谅解备忘录》签字一方为英特普罗公司的法定代表人，另一方为秀水街公司等4家市场服务管理机构。《谅解备忘录》第一条约定“联合维权企业将向服务管理机构提供充分的信息，并设立专门网站介绍联合维权企业的商标注册情况，由服务管理机构对其服务管理场所内的经营者进行知识产权法制教育。”第二条约定“服务管理机构同意在其与经营者订立的市场场地租赁合同中增加遵循‘二步处理’原则的补充条款，该条款适用于当前和今后在其服务管理场所内从事经营活动的所有经营者。”第四条约定“服务管理机构同意建立有效保障机制，协助联合维权企业追究在其服务管理场所内销售侵犯知识产权商品的经营者的法律责任，使联合维权企业得到应有的法律救济。”该《谅解备忘录》中所提到的联合维权企业为23家商标权利人。
《谅解备忘录》签订后，英特普罗公司于2006年6月30日向秀水街公司发送了一封信函。该信函中列举了22项秀水街公司管理下的市场中存在的销售假冒注册商标商品的摊位（共20家）及其销售的货物品种，并要求秀水街公司在2006年7月3日前依据《谅解备忘录》所确立的“二步处理”规则对售假行为予以处理。该信函中称已通过公证方式保全了所列举的售假证据。
秀水街公司接到上述信函后，于2006年7月3日至7月10日，对信函中包含的22项售假行为涉及的共18个摊位进行了暂停营业的处罚。由于信函中列举的摊位号F3-0013不存在，“临近电梯的摊位”表述不清，故秀水街公司无法对这两项售假行为做出查处。
查处后，秀水街公司曾要求英特普罗公司提供售假公证书、假货鉴定书及相关的授权书，但英特普罗公司一直未提供。英特普罗公司和秀水街公司还就《谅解备忘录》和信函所涉内容进行过多次沟通及邮件往来。
诉讼中，英特普罗公司将其购买假冒商品的2份公证书作为证据提交。其中（2006）长证内经字第3284号公证书公证的购买行为发生在2006年5月8日，公证书出具的时间为2006年5月18日；（2006）长证内经字第3916号公证书公证的购买行为发生在2006年5月25日，公证书出具时间为2006年6月13日。
经对比公证书公证的摊位号及所售货品种类发现，英特普罗公司信函中存在以下错误：1、将公证书中的摊位号F2-0013号错写为F3-0013号；2、公证书并未记载A3-0035号摊位销售了“Puma”袜子，而信函中却列有“Puma”袜子；3、公证书并未记载C3-0040号摊位销售了“Puma”T恤，而信函中却列有“Puma”T恤；4、信函中所列的“临近电梯的摊位”在公证书中记载为“F3-0058摊位右边的摊位（靠电梯口）”。
秀水街公司因做出上述查处，被相关商户索赔，已经向商户赔偿了1200元。
诉讼中，英特普罗公司还提交了《谅解备忘录》脚注中包含的23个国外品牌公司向其出具的委托书，其中并没有明确提到《谅解备忘录》的内容。英特普罗公司在诉讼前未向秀水街公司供过上述委托书。
上述事实，有《谅解备忘录》、信函、公证书、查处摊位的照片、秀水街公司与商户的调解书、商户出具的证明、英特普罗公司和秀水街公司往来邮件、国外品牌公司给英特普罗公司的委托书，及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《谅解备忘录》虽然以文字方式将“联合维权企业”表述为签订一方，但由于：1、“联合维权企业”并非一个依法成立的法律主体；2、实际代表“联合维权企业”签字的胡棋是英特普罗公司的法定代表人，胡棋也认可其签字时具有自然人和英特普罗公司法定代表人的双重身份；3、在《谅解备忘录》的履行过程中也一直是英特普罗公司在实际履行致函、沟通、邮件联络等行为；4、英特普罗公司虽然持有国外品牌公司的委托书，但其中并没有直接、明确地就《谅解备忘录》做出委托，故应认定英特普罗公司是《谅解备忘录》的签约一方主体。对于英特普罗公司有关其并非本案诉讼主体之辩称，本院不予支持。
根据我国《合同法》的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。《谅解备忘录》分别为英特普罗公司和秀水街公司设定了具体的权利义务，且是由平等的民事主体英特普罗公司和秀水街公司等市场服务管理机构签订的，具备了合同应当具备的主体、客体、内容三个构成要素，是英特普罗公司和秀水街公司等市场服务管理机构签订的合同。对于英特普罗公司有关《谅解备忘录》并非合同的答辩意见，本院亦不予支持。
《谅解备忘录》作为英特普罗公司和秀水街公司等主体基于真实意思表示签订的合同，且不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的内容，属合法有效合同。英特普罗公司和秀水街公司作为签约主体，均应依约全面履行各自合同义务。
根据《谅解备忘录》第一条的约定，英特普罗公司负有提供充分信息的义务。该条款约定的充分信息，不仅应当包含相关注册商标的情况，还应包含其发现或指称的秀水街公司管理下的市场中存在售假行为所依据的证据，且应当是真实、准确无误的信息。而英特普罗公司在履约过程中，第一没有向秀水街公司提供其要求查处的售假行为所依据的证据，包括公证书、鉴定书等；第二在给秀水街公司的信函中错误地表述了公证书所公证的摊位号和所售货品种类；第三其要求秀水街公司查处的售假行为均发生在《谅解备忘录》签署之前。由此可见，英特普罗公司并未按照《谅解备忘录》的约定，向秀水街公司提供真实、准确无误的信息，其行为已经构成违约。秀水街公司据此要求英特普罗公司承担违约责任的主张于法有据。
对于英特普罗公司提出其提供的错误摊位号是不存在或不确切的，因此秀水街公司无法查处，进而不会给秀水街公司造成经济损失的答辩意见，本院认为，英特普罗公司的违约行为并非仅是提供了不存在、不确切的摊位号，其违约行为还包括提供了错误的货品种类，以及要求秀水街公司查处的售假行为发生在《谅解备忘录》之前，且不提供相关查处依据等。而且，正是由于英特普罗公司的上述违约行为，导致秀水街公司已经向被处罚的商户做出了经济赔偿，遭受了实际的经济损失。现秀水街公司仅要求3元的经济赔偿，并未超过其因英特普罗公司的违约行为实际遭受的损失，故应予支持。
赔礼道歉并非违约承担的民事责任方式，因此秀水街公司无权要求英特普罗公司就其违约行为赔礼道歉。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：
一、北京英特普罗知识产权代理有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿北京秀水街服装市场有限公司经济损失三元；
二、驳回北京秀水街服装市场有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由北京英特普罗知识产权代理有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
法公布（2003）第6号
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2001）民三终字第3号
上诉人（原审原告）：广州国际华侨投资公司，住所地：广州市东风中路363号国咨大厦21楼。
法定代表人：罗广生，该公司经理。
委托代理人：丘升明，广东佳思特律师事务所律师。
委托代理人：冯骏，广州正平天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏长江影业有限责任公司，住所地：南京市淮海路2号。
法定代表人：李士行，该公司董事长。
委托代理人：郭小河，北京市正平律师事务所律师。
委托代理人：顾永忠，天达律师事务所律师。
原审原告广州国际华侨投资公司（以下简称投资公司）与原审被告江苏长江影业有限责任公司（以下简称长江公司）影片发行权许可合同纠纷一案，投资公司、长江公司均不服江苏省高级人民法院（1999）苏知初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由民事审判第三庭副庭长罗东川担任审判长，审判员王永昌、代理审判员张辉参加的合议庭，于2001年3月28日公开开庭审理了本案，后又于2001年12月3日、4日、11日、20日组织双方当事人核对证据。法庭记录由书记员王艳芳担任。投资公司法定代表人罗广生、委托代理人丘升明、冯骏，长江公司委托代理人郭小河、顾永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）关于合同签订情况及合同约定内容。投资公司1997年8月与南京电影制片厂签订协议书，约定双方合作拍摄影片《下辈子还做母子》（以下简称《下》片），著作权归投资公司所有，南京电影制片厂负责《下》片剧本审定并上报主管部门和国家电影局备案。南京电影制片厂持有《摄制电影许可证》。1998年5月投资公司与长江公司经协商达成口头协议，约定投资公司许可长江公司在江苏省13个市发行放映《下》片。与本案相关的协议内容有：1、《下》片在江苏的放映时间为1998年5月至同年12月底。2、影片票房收入双方按比例分成。3、长江公司须在首映之日起的次日上午用传真向投资公司通报前日“映出成绩日报表”，财务报表应于每周结束的三日内报送投资公司，并于上映两周后将投资公司应得的分成收入金额以电汇方式汇入指定账户，发行日期结束后的一周内，将投资公司应得所有分成汇入指定账户。4、长江公司须检查各市、县电影公司和影院上报《下》片票房收入的真实性，如经投资公司查出发行放映《下》片的影院或公司有漏、瞒报票房收入，由长江公司按漏、瞒报票款的十倍对投资公司承担经济赔偿责任。1999年4月投资公司与长江公司签订书面《影片票房分账发行放映合同》，对1998年5月口头协议予以确认，并进而对票房收入分成比例达成合意，约定投资公司分成32%、长江公司分成68%.
另查明：国家广播电影电视部1995年《影片交易暂行规定》第三条规定：“凡参与影片交易的卖方必须持有政府管理部门颁发的制片或发行许可证”。投资公司不具有政府部门颁发的制片许可证、发行许可证。
（二）关于长江公司履约情况。1998年5月至12月底，长江公司在江苏省发行放映《下》片。1999年1月，长江公司根据江苏省各市县（市）电影公司上报的《下》片《映出成绩日报表》、《放映收入结算表》，汇总制作《分账影片江苏省映出成绩指标分析表》、《江苏省映出成绩累计分析表》，统计全省《下》片票款总额为1337081.40元。长江公司当月将该两份汇总报表连同市县（市）报送的部分《放映收入结算表》、《映出成绩日报表》报送投资公司。之后部分市县（市）电影公司补报票款，长江公司对补报票款统计为40012元，但未将该补报票款告知投资公司。原审法院审理中对上述各类报表核对查明：因一些市县电影公司自行提成比例有误，长江公司对部分票房收入予以倒推，因而长江公司统计的全省票款总额与各市县（市）实际上报的票款总额不符。全省先后共有45个市县（市）上报票款，实际上报票款总额1389190.40元，该总额中包含学生和成人票款。长江公司报送投资公司的票款总额1337081.40元，与各市县（市）实际上报票款总额1389190.40元之间相差52109元。52109元中有9429元，长江公司虽未统计在票款总额内，但已将相关市县（市）报表报送投资公司。长江公司于1998年11月、1999年4月两次共向投资公司支付分成款15万元。1996年6月28日长江公司致函投资公司称：《下》片在江苏的票房收入合计为1337081.40元，投资公司应得387937.20元，长江公司已付15万元，剩余237937.20元于1999年10月底前付清。投资公司接此函后于1999年7月6日向原审法院提起诉讼。
（三）关于投资公司举证及法院查证情况。诉讼中投资公司向原审法院提交江苏省1095份学校填写的调查表。经查，调查表源于有关部门向全省中小学校发函而进行的一项调查活动，调查目的是协助全国中小学生影视教育协调工作委员会对江苏省学生和家长观看《下》片情况进行调研，调查表中含有电影票款栏，并要求写明票款。该1095份调查表的300余份是学校填写后直接寄往指定地点，其余由投资公司派员到各学校收取，有的还要求学校尽量多填写票款额。经审查，投资公司提供的1095份调查表中海安县15所学校从观影时间上排除了与本案的关联，原审法院对其中部分学校的调查也证实了此点，该15份证据对本案事实无证明力。其余1080份调查表所涉学校分布在全省60个市县（市），经原审法院委托相关法院调查、自行调查、发函调查以及长江公司对18份调查表的认同，852所学校观影情况及票款数额已经查明，228所学校因学校撤销、当事人调离、原始凭证无法查找或其他原因，无法查明实际观影情况或实际支出票款数额。原审法院将查明的852所学校观影情况与投资公司提交的调查表进行对比的结果为：否定观看的有282所学校、票款小于调查表的有430所学校、票款等于调查表的有79所学校、票款大于调查表的有61所学校。法院查明852所学校票款总额为1134699.85元，而投资公司主张中相应学校的票款额为2751178.10元，法院查明额约占投资公司主张额41%.原审法院将852所学校票款与市县（市）电影公司上报票款进行对比的结果为：法院查明江宁、丹徒、洪泽、淮安、涟水、东海等6县（市）有学生票款29088.20元，而该6县（市）电影公司未上报任何票款；原审法院查明常熟、吴县、张家港、江阴、锡山、金坛、武进、丹阳、扬中、扬州、江都、建湖、金湖、连云港、宿迁（含宿豫）、泅洪、靖江、泰兴、兴化等19市县（市）的学生票款比该19市县（市）电影公司上报的学生和成人合计票款高出231892.65元。
原审法院认为：
（一）关于合同效力。投资公司与长江公司双方签订的合同系影片发行权许可合同，该合同合法有效。长江公司抗辩称，由于投资公司没有发行许可证，所以合同无效。原审法院认为，投资公司合法拥有的《下》片著作权，受《中华人民共和国著作权法》保护。《影片交易暂行规定》中关于影片发行交易卖方需持有制片或发行许可证之规定的目的，是为了保证国家对影片制片、发行环节的干预、控制。本案中，投资公司虽无影片摄制与发行许可证，但其只是影片拍摄者与发行者之间的一个中间环节，其本身并未直接进行影片拍摄或发行。《下》片的拍摄行为由持有摄制许可证的南京电影制片厂所为，制片环节已受到国家控制；《下》片被许可的发行方长江公司持有发行许可证，发行环节也可受到国家控制，投资公司的签约行为因而不违反《影片交易暂行规定》精神。因此，长江公司关于合同无效的抗辩理由不成立。
（二）关于是否存在漏瞒报事实及漏瞒报票款的认定。长江公司向投资公司报送的《下》片票款总额与各市县（市）实际上报的票款总额之间相差52109元。其中的9429元不属于漏报，理由是：长江公司虽未将该9429元统计在票款总额内，但已将相关市县（市）报表报送投资公司，投资公司可以核对发现漏报。该9429元应认定为未计算提成，长江公司应当向投资公司支付提成款2771元。其余42680元，长江公司既未统计在票款总额内，也未报送市县（市）报表，应认定为长江公司漏瞒报票款。根据法院对852所学校查明的事实，江宁等6县（市）未报票房收入29088.20元、常熟等19市县（市）高于电影公司所报票房收入的231892.65元，共计260980.85元应认定为各市县（市）电影公司漏瞒报票款。由于1080所学校中尚有部分学校因各种原因无法查明观影情况或无法确定票款数额，以及法院所作的漏瞒报对比是在法院查明的学生票款与各市县（市）上报的学生和成人合计票款间进行，应当合理推定相关市县（市）另外漏瞒报票款5万元。依据上述长江公司漏瞒报42680元、查明市县（市）漏瞒报260980.85元、推定市县（市）漏瞒报5万元，三项共计漏瞒报票款353660.85元，应当认定长江公司构成违约。因此，投资公司关于长江公司违约的诉讼主张成立。投资公司认为江苏省内漏瞒报票款达数百万元，但其提供的1095份调查表既无原始发票予以佐证、又与法院查明的实际情况明显不符，因而不能作为有效证据使用。其主张的漏瞒报数额因证据不足而不能成立。
（三）关于漏瞒报票款的违约责任。长江公司对漏瞒报票款行为构成违约，应当承担违约责任。长江公司认为漏瞒报责任应由漏瞒报者承担，对此法院认为，虽然漏瞒报票款行为主要系各市县（市）电影公司所为，长江公司客观上对此难以监管，但根据投资公司与长江公司双方所签合同第4条第6项的约定，该责任仍应由长江公司承担。关于投资公司要求长江公司承担十倍经济赔偿的责任，法院认为，合同约定对投资公司查出的漏瞒报票款给予十倍赔偿，而投资公司提供的漏瞒报数额并不真实，有弄虚作假行为；本案中的实际漏瞒报数额是由法院而非投资公司查出，且本案中按十倍赔偿处理亦不符合我国合同法中的赔偿实际损失原则，故对按十倍赔偿的请求不予支持。基于长江公司确应承担违约责任，依据公平原则，以漏瞒报票款额的五倍确定经济损失赔偿数额，即以法院认定的353660.85元的五倍数额1768304.25元作为经济损失赔偿额。
（四）关于迟延付款的认定及违约责任。投资公司与长江公司双方对《下》片的分成具体比例至1999年4月达成合意，按照《影片票房分账发行放映合同》付款期限的约定，长江公司支付全部分成款的最迟期限应当是1999年5月7日。长江公司在期限届满后仍有237937.20元未支付，其之后提出变更支付时间的主张也未获得投资公司许可，因此投资公司关于长江公司迟延付款构成违约的诉讼主张成立，长江公司应当向投资公司支付未付款237937.20元。
（五）长江公司漏瞒报票款及迟延付款属违约行为并不构成侵权，投资公司要求长江公司公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
综上，投资公司部分诉讼请求成立，法院予以支持。法院依照原《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：（一）长江公司向投资公司支付经济损失赔偿款1768304.25元。（二）长江公司向投资公司支付提成款2771元。（三）长江公司向投资公司支付未付款237937.20元。上述支付款项，均于本判决生效之日起三十日内付清。四、驳回投资公司其他诉讼请求。案件受理费86199.69元由投资公司负担46199.69元，长江公司负担40000.00元。
投资公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审判决对长江公司瞒报票房数额的认定错误。1、原审法院认定瞒报数额的方法错误。一审查证所得的1134699.85元票款，仅仅是江苏省852所学校学生团体观影的票房收入，与长江公司所报的全省成人观众观影的票房收入没有可比性。本案的准确处理在于查明《下》片在全省的票房收入，再与长江公司所报数字对比，以确定长江公司有无瞒报行为和具体的瞒报数额。2、原审法院的调查结论不具准确性，不足以推翻投资公司提交的证据。原审法院仅仅在投资公司提供的1095所学校资料的范围内进行核查，所得结论不足以作为定案依据。而且原审法院的调查数据主要根据调查对象的口头或书面陈述认定，其证据的客观性令人质疑。3、原审法院对调查材料归总整理，确定票款数字的方式对投资公司严重不公。海安县15所学校的观影时间不符，只能说明长江公司或其下属单位有超期限发行放映《下》片的违约嫌疑，不能以此减低长江公司的瞒报数额。一审推定无法查明的学校观影票款以及成人观影票款为5万元，没有事实和法律依据。长江公司负有保证向投资公司提供准确数字的合同责任，故原审法院认定不属瞒报的9429元应当计入长江公司的瞒报数额。原审法院在判决书中表述的调查结论与其归卷的核查结果自相矛盾。一审无理由不采用投资公司提交的证据11，对直接支持投资公司诉讼请求的证据和线索不予查证，刻意缩小了长江公司的瞒报范围。（二）原审法院对于长江公司瞒报责任及其行为性质的认定不全面。根据著作权法，长江公司的瞒报行为已侵犯了投资公司的获得报酬权，构成侵权。（三）关于滞纳金和诉讼费的承担问题。一审判决书称投资公司在庭审中撤回要求长江公司支付滞纳金、承担全部诉讼费的诉讼请求，与事实不符。综上，请求二审：（1）撤销原判；（2）判令长江公司给付投资公司违约赔偿人民币1500万元；（3）判令长江公司就违约和侵权行为向投资公司公开赔礼道歉；（4）判令长江公司向投资公司给付电影票房收入分成款237937.20元及滞纳金；（5）本案全部诉讼费用由长江公司承担。
长江公司针对投资公司的上诉口头答辩称：（一）长江公司关于票房收入的统计数字是真实的，不存在漏瞒报行为。（二）同意投资公司关于原审法院调查数据不真实、不客观的上诉意见。（三）投资公司索赔1500万元没有事实和法律依据。（四）投资公司提供的大部分调查表没有校长签名，也无公章，其内容不客观。（五）投资公司存在欺诈，且不具备主体资格，故本案争议合同无效，长江公司不构成违约和侵权。
长江公司亦不服一审判决，向本院上诉称：（一）一审程序违背了民事诉讼法第六十四条的规定。投资公司对其主张提供了1095份证据，不存在不能收集证据的情况。原审法院自行收集制作证据，并依此作出判决，违背了法律规定。（二）投资公司不具备有偿转让《下》片发行放映权的主体资格，故其与长江公司所签订的《影片票房分账发行放映合同》为无效合同。（三）原审法院在审理中未查清事实，判决所依赖的证据明显不充分。1、原审法院自行收集的证据不客观，且未得到双方当事人的认可；2、原审法院在数据统计上采用以县为单位，就高不就低的比较方式是自相矛盾的，从根本上否认了自身证据的真实、准确性；3、原审法院推定长江公司瞒报5万元无事实和法律依据；4、原审法院认定上诉人瞒报42680元是错误的。（四）投资公司并未查实长江公司的瞒报情况，且投资公司也未认可原审法院查明的事实，一审判决违背双方当事人的合同约定，有越俎代疱之嫌。（五）原审法院对违约损失计算方法不公平。1、一审判决170余万元赔偿额是长江公司无法预见的，即使双方当事人皆严格履行合同义务，投资公司也不可能得到如此巨大的收益；2、原审法院未根据投资公司的实际损失确定违约损失，而是以瞒报数额的5倍计算违约损失不公平，违背了法律规定和双方当事人的约定。（六）投资公司诱骗长江公司签订合同，致使长江公司误解签订合同的目的，存在严重欺诈行为。（七）投资公司及法定代表人在多次信函中已变更漏瞒报责任的承担者，原审法院判令长江公司承担赔偿责任是错误的。综上，请求二审撤销原判，驳回投资公司的诉讼请求，判决投资公司承担一、二审诉讼费。
投资公司针对长江公司的上诉口头答辩称：（一）同意原审法院对合同效力的认定。投资公司作为《下》片的著作权人，具备签订合同的主体资格；倒签合同不影响合同的效力。（二）原审法院自行调查取证不违反民事诉讼法的规定。（三）同意长江公司关于原审法院调查数据不真实，不足以作为定案证据的上诉意见。（四）关于赔偿问题，双方已明确约定按照漏瞒报数额的十倍处罚，江苏省的有关文件亦有类似规定。
本院经审理查明：原审判决认定的关于合同签订情况及合同约定内容、关于长江公司履约情况、关于投资公司举证及法院查证情况等事实基本属实。
另查明：原审法院在对投资公司提交的1080份调查表的核查中，有199所学校提供了发票、收据、结算凭证等原始凭证。一审期间长江公司向原审法院提交了涉及其他36所学校观看《下》片票款的原始凭证。除上述两种情形外，在投资公司提供的调查表中，有13份调查表的内容在一审中经长江公司认可并与原审法院核查的结果一致。经审查，上述199所学校提供的原始凭证中，泰州市刁铺教委提供的收据收款日期为1999年12月23日，与争议合同的履行期间不符，与本案无关，该收据不能作为本案证据。投资公司于二审期间提供了丹徒县黄墟影剧院于1998年10月19日开具的丹徒县黄墟中心小学观看《下》片票款2800元的收据原件，以此否定黄墟中心小学原提供的收据。长江公司未对投资公司所提供的收据的真实性提出异议。该收据原件经本院审查属实。苏州吴县郭巷中学提供收据的收款时间为1998年10月16日，收款单位为郭巷影剧院，并另页注明该影院放映的是《下》片十六毫米规格拷贝，不属本案争议合同所约定的影片规格。投资公司提供了北京电影洗印录像技术厂出具的证明材料，证明该厂独家负责的《下》片十六毫米规格拷贝的洗印开始于2000年11月。经本院审查，上述收据应当作为本案证据。二审期间，投资公司还补充提供了常州武进市洛阳中学观看《下》片收据，并提供教育部文化部国家电影电视总局中小学生影视教育协调工作委员会办公室出具的证明材料，证明该收据为洛阳中学寄给该委员会的。该收据亦经本院审查属实。
上述涉及235所学校的有效原始凭证中，一部分凭证上注明了《下》片片名，其票面金额即为观看《下》片票款；对于其余凭证，本院综合考虑学校在原审法院核查表中所填票款数额、凭证上注明观看影片的数量等因素，酌情认定其所能够证明的《下》片票款数额。根据235所学校的原始凭证以及经原审法院查证属实的13份学校调查表，《下》片放映单位涉及江苏省南京、苏州、无锡、常州、镇江、扬州、徐州、盐城、淮阴、南通、连云港、宿迁和泰州等13个城市市区以及部分县（市）的148个影剧院，足以认定的《下》片票款总额为606443.60元。
又查明：《影片票房分账发行放映合同》第2条第2项约定：“影片票房收入分成结算表分为财务报表（电影放映收入结算表、每周报表）和统计表（影片‘映出成绩日报表’）”。江苏省13个市电影公司向长江公司上报的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》等报表中，除苏州、扬州、盐城市未报送《影片映出成绩日报表》外，其余10个市电影公司均报送了该地市区或者部分县（市）的《影片映出成绩日报表》等反映具体影院票房收入情况的明细表，且明细表的合计数字与《电影放映收入结算表》的对应数字相吻合。长江公司汇总制作的《江苏省映出成绩累计分析表》，长江公司称其为公司内部统计分析而制作，不是正式报表，不能作为计算漏瞒报数额的对比依据。经与各市电影公司上报报表进行比较，该表与各市电影公司上报报表所反映的情况不完全一致，具体体现为：该表将各市电影公司上报的成人和学生观众人数及票房收入一并计入成人栏；对上报了具体影院票房收入明细情况的部分地区，该表将几个影院并入某一个影院进行统计；对于各市电影公司未上报明细情况的，该表将某一地区的观众人数和票房收入计入某一个或几个影院中进行统计；该表票房收入总额为1323881.40元，与各市电影公司向长江公司上报的票房收入总额1389190.40元以及长江公司统计并报送投资公司的票房收入总额1337081.40元均不相一致。
本院将前述148个影剧院的票款数额与江苏各市电影公司上报的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》等报表进行对比的结果为：（一）49个影剧院所在的南京市、无锡市、常州市、镇江市、徐州市、淮阴市、连云港市、沭阳县、泰州市、泰兴市、兴化市和靖江市，各市电影公司上报了具体影剧院票房收入明细情况。以影剧院为单位进行对比的结果为：南京市河海会堂、人民剧场、三十三号礼堂，无锡市奥斯卡影院、硕放影院、旺庄影剧院，常州市红星影院、圩塘会堂、新桥镇影院、亚细亚影城，镇江市焦化俱乐部，淮阴市农垦俱乐部、清江影都，连云港市人民影剧院、新电俱乐部，沭阳县悦来影剧院，泰州市口岸影院、梅兰芳影院，泰兴市马甸影院、新市文化宫，兴化市安丰影院、工人文化宫等22个影剧院未上报票房收入，而该22个影剧院的票款数额共计70492.50元；无锡市蓓蕾影院、江南电影院、群众电影院等3个影剧院上报了票房收入，但比该3个影剧院票款数额低10933.00元；其余24个影剧院的票款数额低于各市电影公司报送的相应影剧院的票房收入数额。（二）其余99个影剧院所在的27个市区或县（市），各市电影公司只上报了该地区票房收入的综合统计数字，无具体的影剧院票房收入明细情况。以地区为单位进行对比的结果为：江宁县、丹徒县、淮安县、东海县等4县未上报票房收入，而该4县的票款数额共计8774.20元；张家港市、常熟市、昆山市、吴县市、锡山市、江阴市、扬中市、扬州市、金湖县等9个县（市）虽上报票房收入，但比该9个县（市）票款数额低94851.50元；其余14个地区的票款数额低于各市电影公司报送的相应地区的票房收入数额。以上未报的票款数额以及所报票房收入比本院认定票款数额低的部分数额，四项总计185051.20元。
一审期间，投资公司的特别授权委托代理人甘霖在2000年1月26日的庭审中，明确表示放弃投资公司所提出的滞纳金要求和对诉讼费的陈述，未附带要求长江公司于2000年底前还款的条件。
二审期间，投资公司于2001年3月26日向本院递交了《关于请求最高院为瞒报票房案直接调查取证的申请》，请求二审法院直接查清长江公司和江苏各市、县（市）电影公司及影院实际瞒报的《下》片票房收入数。
本院认定的上述事实，有投资公司与南京电影制片厂就合作拍摄《下》片签订的《协议书》、投资公司与长江公司签订的《影片票房分账发行放映合同》、投资公司原审中提供的调查表、原审法院复核调查表、调查笔录及其中199份调查表所附原始凭证、长江公司原审中提供的情况证明及所附36张原始凭证、投资公司二审中提供的丹徒县黄墟中心小学观看《下》片的收据、常州武进市洛阳中学观看《下》片收据、长江公司向投资公司报送的《下》片《江苏省映出成绩累计分析表》、《分账影片江苏省映出成绩指标分析表》、各市电影公司向长江公司报送的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》、北京电影洗印录像技术厂的证明、教育部文化部国家电影电视总局中小学生影视教育协调工作委员会办公室的证明、原审法院2000年1月26日庭审笔录等证据佐证。
本院认为：投资公司与长江公司签订的《影片票房分账发行放映合同》系影片发行许可合同，双方当事人签订合同及在合同中的意思表示真实，合同内容不违反国家法律或者社会公共利益，应当依法认定为有效合同。二审中，长江公司以该合同无效进行抗辩，所依据的理由有两点，一是投资公司违反了《电影管理条例》和《影片交易暂行规定》的有关规定，不具备影片交易主体资格；二是投资公司在《下》片已经放映结束的情况下，非出于履行合同的目的与其签订合同，且倒签签约时间，是欺诈行为。对此争议问题，本院认为，首先，关于主体资格问题。本案当事人对于投资公司与南京电影制片厂就合作拍摄《下》片签订《协议书》，由投资公司进行全额投资，并享有该片著作权和全部发行收入等事实无争议。根据我国著作权法的规定，著作权人可以自己行使或者许可他人行使其著作权，并依照约定或者法律规定获得报酬。作为《下》片著作权人，投资公司与长江公司签订《影片票房分账发行放映合同》，就长江公司在江苏省范围内独家发行《下》片，以及双方按比例分成影片票房收入等问题达成协议，符合我国著作权法的上述规定，也不违反该法关于著作权许可使用合同的规定。从电影行业及电影作品发行的特点看，投资公司的分账发行许可亦是电影作品著作权人行使著作权，获得投资回报的主要方式，与法律保护民事主体依法行使民事权利的宗旨不相违背，不为我国法律、行政法规的强制性规定所禁止。《电影管理条例》和《影片交易暂行规定》有关电影制片、发行和放映、有偿转让等活动中对主体和客体所作的限制性规定，是在我国电影行业机制改革过程中，电影行业主管部门为了加强行业管理所制定的，其目的是进一步深化改革，发展和繁荣电影事业。投资公司虽无制片许可证和发行许可证，但其并不直接参与制片、发行活动，而《下》片的实际制片、发行者均持有相应的许可证，而且该片内容经主管部门审查通过具备准映证，投资公司将《下》片许可长江公司分账发行，无论主体还是客体均不影响电影市场的正常秩序，亦不妨碍国家对电影行业的行政管理，并且与电影行业机制改革的发展方向是一致的。此外，《影片交易暂行规定》是行政规章类的规范性文件，并不属于法律所明确规定的认定合同效力的依据，因此投资公司具有签订本案所涉合同的主体资格。其次，关于欺诈问题。投资公司与长江公司于1999年4月签订的《影片票房分账发行放映合同》，是对双方1998年5月口头协议的确认，且在签订书面合同时，该口头协议已经实际履行。无论是口头协议的达成，还是补签书面合同的意愿，都是双方的真实意思表示，即使签订书面合同的要求是投资公司提出的，也不能据此认定其具有欺诈行为。虽然双方将合同签订时间倒签，也是经过长江公司认可，而且与口头协议达成和履行的实际情况相一致，并没有损害长江公司利益，亦未损害国家、集体或者第三人利益，因此，也不能因合同时间倒签而认为投资公司具有欺诈行为。至于投资公司是否出于履行合同的目的签订书面协议，与合同是否有效亦无关联，即使双方未补签书面合同，已经实际履行的双方1998年5月的口头协议仍然受法律保护。因此，长江公司关于《影片票房分账发行放映合同》属无效合同的抗辩主张，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。
《影片票房分账发行放映合同》第4条第6项明确约定了签约双方在漏瞒报责任问题上的法律责任，主要包括责任主体和赔偿数额两个方面的内容。首先，关于责任主体问题。该合同明确约定长江公司负有检查各电影放映单位上报《下》片票房收入真实性的义务，并对各电影放映单位漏瞒报票房收入行为向投资公司承担赔偿责任。长江公司以投资公司在多次文函中已将十倍赔偿责任的对象变更为各市电影公司、影剧院为由，主张免责。根据民法通则等法律的规定，合同的变更，应当在协商一致的基础上，由当事人对变更的内容作出明确约定。投资公司虽然曾数次致函长江公司及各市电影公司、影剧院，要求长江公司督促各电影放映单位如实填报票房收入，并提出对漏瞒报者处以十倍罚款，但仅凭这些函件并不能证明投资公司与长江公司已就《影片票房分账发行放映合同》关于漏瞒报责任主体的变更达成了一致，故不能因此而认定漏瞒报责任主体发生了变更。长江公司的上述抗辩主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。对于各电影放映单位漏瞒报票房收入的行为，长江公司亦应当依照合同约定向投资公司承担赔偿责任。其因此所受损失，可以另与实际漏瞒报票房收入者解决。其次，关于赔偿数额问题。双方合同明确约定长江公司按照由投资公司查出的漏瞒报票款数额的十倍承担赔偿责任。长江公司认为本案应当适用赔偿实际损失原则确定其赔偿责任。对此本院认为，《影片票房分账发行放映合同》合同关于长江公司承担十倍经济赔偿责任的约定，并未违反法律的禁止性规定。同时，鉴于目前电影发行放映的实际情况，投资公司欲举证证明漏瞒报数额客观上存在困难，故该十倍赔偿责任仅是针对查证属实的漏瞒报数额，而实际漏瞒报数额可能超过当事人查实的数额。因此这种约定对双方当事人来讲并不失公平，实际上也不违反民法通则等法律关于违约赔偿原则的规定。因此，本案合同关于十倍赔偿责任的约定有效，应当作为确定长江公司承担漏瞒报违约责任的依据。长江公司关于按照实际损失赔偿的主张，本院不予支持。原审法院将长江公司的赔偿数额确定为漏瞒报票款额的五倍，未尊重当事人有效的合同约定，亦缺乏法律依据，应予纠正。
长江公司向投资公司报送的《下》片票房收入数额有无漏瞒报以及漏瞒报具体数额的认定是当事人争议的焦点和本案审理中的关键问题。本案中举证责任主体的确定是查明案件事实的前提。投资公司向本院提出对江苏全省放映《下》片的票房收入进行全面调查取证的请求，本院不予采纳。首先，涉及该事实的证据不属于当事人因客观原因无法自行收集的证据。投资公司已经向法院提交了1095份证明漏瞒报情况的调查表，说明该证据并非其无法收集，只是因调查范围广，欲全面、准确收集存在困难。而投资公司举证的困难，是其在与长江公司签订合同时应当预见到的。其次，该证据亦非属于人民法院因审理案件需要而必须自行收集的证据。合同明确约定，长江公司对投资公司查出漏瞒报数额承担十倍赔偿责任，投资公司依照合同约定可以获得十倍经济赔偿。根据权利义务对等原则，投资公司亦应当按照合同约定承担举证责任。人民法院应当对投资公司所提交的证明漏瞒报数额的证据予以审查核实，而不是代替投资公司履行举证义务。原审法院已经就投资公司所提供的一千余份调查表的真实性进行了审查核实，如果由二审法院调查收集投资公司举证范围之外的其他证据，实际上是代替投资公司履行举证义务，不仅违背了当事人之间的约定，也有悖于法院作为司法机关的中立地位，对另一方当事人亦不公平。第三，根据本案具体情况和当事人之间的约定，全面、准确查清漏瞒报数额不仅难以实现，而且由于十倍赔偿责任的约定已经使投资公司在不能全面查清漏瞒报数额的情况下，仍可以较大程序地弥补其经济损失，故也不是审理本案所必须的。因此，本案关于证明《下》片票房收入漏瞒报事实的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款所规定的应当由人民法院调查收集的证据，本院对投资公司请求本院调查取证的申请不予支持。根据法律规定和合同约定，投资公司应当对其所主张的《下》片票房收入漏瞒报事实承担举证责任。原审法院因审理案件需要，为审查核实投资公司所提供调查表的真实性，对相同范围的调查对象又进行复核调查，并未违反法律规定。但原审法院不仅采信了投资公司经审查核实的证据，而且将经审查后仍无原始凭证佐证且与投资公司、长江公司调查结果不能相互印证的复核调查表上所列数据也作为认定《下》片漏瞒报数额的依据，又将无法查明的漏瞒报数字推定为5万元，法律和事实依据不足。双方当事人均对原审法院调查表所载内容的客观性、推定5万元的合法性和合理性提出了上诉，本院对双方的这部分上诉理由予以采纳。
根据本院查明的事实，投资公司所提供的1095份调查表中，海安县15所学校的观影时间与本案合同约定的《下》片放映时间不符，原审法院认为其与本案合同纠纷无关并无不当。其余1080份调查表中，共有235份调查表有有效的原始凭证佐证，还有13份调查表，虽无原始凭证佐证，但长江公司认可并已经原审法院查证属实。因此，上述共计248份调查表及其相关的原始凭证，应当作为本案认定漏瞒报事实的证据。投资公司提供的其他调查表，属于证人证言类证据，因无其他证据印证，且与长江公司、原审法院就相同范围调查对象所进行调查的结果均不相吻合，对这些相互矛盾的证人证言，本院不予采信。长江公司汇总制作的《江苏省映出成绩累计分析表》，不属于合同约定由长江公司报送投资公司的分成结算表，且所列各影院票房收入情况及票房收入总额与各市电影公司实际上报报表不符，故不能作为认定漏瞒报事实的对比依据。本案应当将248份学校调查表及相关原始凭证所证明的《下》片票款数额与各市电影公司向长江公司上报的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》等报表进行对比，从而认定各地电影放映单位漏瞒报《下》片票房收入的事实；将长江公司向投资公司报送的有关报表与各市电影公司向其上报的报表进行对比，进而认定长江公司的漏瞒报事实。
根据本院对比的结果，南京市河海会堂等22个影剧院未上报票房收入计70492.50元，无锡市蓓蕾影院等3个影剧院上报票房收入低于本院认定票款数额10933.00元，江宁县等4个县未上报票房收入计8774.20元，张家港市等9个县（市）上报票房收入低于本院认定票款数额94851.50元，上述四项共计185051.20元，应当认定为各地电影放映单位漏瞒报《下》片票房收入数额。各市电影公司实际上报的《下》片票房收入总计为1389190.40元，长江公司将其统计为1337081.40元，并同投资公司以该票房收入数额进行分账结算。差额52109元中，长江公司已将9429元的相关报表报送投资公司，虽构成违约，但不能认定为漏瞒报行为。长江公司应当依照合同向投资公司支付该9429元票房收入的提成款2771元。投资公司关于该9429元应当认定为长江公司漏瞒报票款的上诉主张，本院不予支持。其余42680元，长江公司未向投资公司报送报表，也未要求各市电影公司直接向投资公司报送报表，故应当认定为长江公司漏瞒报票款数额。长江公司关于42680元不属于漏瞒报的抗辩主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。上述两项漏瞒报票款数额共计227731.2元。根据《影片票房分账发行放映合同》第4条第6项的约定，长江公司应当向投资公司承担赔偿2277312元经济损失的赔偿责任。此外，对于长江公司尚未支付的237937.20元提成款，长江公司应当向投资公司支付。投资公司在原审期间放弃了要求长江公司支付滞纳金的诉讼请求，且未附加任何条件，故应当依此免除长江公司支付滞纳金的责任。投资公司关于原审判决对滞纳金和诉讼费问题叙述不实的上诉理由，无事实依据，不能成立。投资公司在违约和侵权责任竞合的情况下，选择了违约之诉，故其关于追究长江公司侵权责任的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定的部分事实错误，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，改判如下：
一、撤销江苏省高级人民法院（1999）苏知初字第4号民事判决第（一）项；
二、江苏长江影业有限责任公司向广州国际华侨投资公司赔偿经济损失人民币2277312元（于本判决生效后10日内支付）；
三、维持江苏省高级人民法院（1999）苏知初字第4号民事判决第（二）、（三）、（四）项。
本案一审案件受理费86199.69元，由江苏长江影业有限责任公司承担；二审案件受理费86199.69元，由江苏长江影业有限责任公司承担43100元，由广州国际华侨投资公司承担43099.69元。
本判决为终审判决。
审判长：罗东川
审判员：王永昌
代理审判员：张辉
二○○二年一月十七日
书记员：王艳芳
