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湖南省高级人民法院
民事调解书
(2004)湘高法民三终字第34号
上诉人云南官房巨星材料有限公司(以下简称云南官房公司)、蒋鸿兴、田克雄因与被上诉人长沙巨星轻质建材股份有限公司(以下简称长沙巨星公司)技术成果侵权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2002)长中民三初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人云南官房公司的委托代理人苏建明、上诉人蒋鸿兴的委托代理人田克雄、上诉人田克雄、被上诉人长沙巨星公司的委托代理人朱志武、原审被告邱则有的委托代理人吴贝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：
2000年11月6日，原告长沙巨星公司与昆明官房建筑设计有限公司(以下简称昆明建筑设计公司)、昆明雄劲轻质墙板厂(以下简称昆明墙板厂)签订了一份《合资经营合同书》，该合同约定三方合资成立“云南官房巨星材料有限公司”，合资公司的组织形式为有限责任公司。同日，三方又签订了一份《技术许可使用合同书》，该合同约定原告向昆明建筑设计公司和昆明墙板厂转让“GBF高强复合薄壁管及其在现浇砼空心无梁楼盖的应用”技术。上述两份合同由蒋鸿兴代表昆明建筑设计公司、田克雄代表昆明墙板厂在合同上签字。合同签订后，昆明建筑设计公司、昆明墙板厂向长沙巨星公司支付技术使用费20万元。长沙巨星公司向昆明建筑设计公司、昆明墙板厂转让了“高强复合薄壁管及其在现浇砼空心无梁楼盖的应用”等相关技术资料。
2000年11月8日，蒋鸿兴、田克雄、邱则有三人签订了一份出资协议，协议约定，三人出资组建云南官房巨星材料有限公司，公司注册资本150万元，蒋鸿兴出资60万元，占40%，田克雄、邱则有各出资45万元，各占30%，上述出资均以现金投入。
2000年12月15日，蒋鸿兴、田克雄、邱则有签署了“云南官房巨星材料有限公司章程”，该章程第十条明确公司在册股东三人，均为自然人股东，自然人股东为蒋鸿兴、田克雄、邱则有。2000年12月20日，该公司经云南省工商行政管理局批准成立。公司成立后，蒋鸿兴、田克雄即利用掌握的“GBF高强复合薄壁管及其在现浇砼空心无梁楼盖的应用”技术，生产、销售“GBF高强复合薄壁管”。
2001年5月3日，原告长沙巨星公司发现邱则有以自然人名义与蒋鸿兴、田克雄发起成立云南官房公司，即要求邱则有将其在该公司的全部股权无偿转让给长沙巨星公司，双方签订了股权转让协议，该协议签订后，未办理工商登记变更手续。另查明，成果名称为“GBF高强复合薄壁管及其在现浇砼空心楼盖中的应用”技术完成单位为长沙巨星轻质建材有限公司，该技术成果1998年通过国家建设部科学技术成果鉴定；1999年6月，获“建设部科技成果重点推广项目证书”。该技术成果主要涵盖两项技术：一是现浇砼空心楼盖技术，二是GBF高强复合薄壁管技术。2001年4月26日，长沙巨星轻质建材有限公司经湖南省工商行政管理局核准，变更为长沙巨星轻质建材股份有限公司。
原审法院认为，根据我国法律的有关规定，公民、法人的技术成果权应当依法得到保护。“GBF高强复合薄壁管及其在现浇砼空心楼盖中的应用”技术成果开发者为原告，被告云南官房公司未经原告许可使用该技术生产“GBF高强复合薄壁管”并对外销售，侵犯了原告的技术成果权。对此，被告云南官房公司应承担相应的民事责任。被告蒋鸿兴、田克雄、云南官房公司辩称云南官房巨星材料有限公司是根据昆明建筑设计公司、昆明墙板厂与原告的合同成立的。根据我国的有关规定，企业法人的成立必须以工商行政管理部门核准为准。邱则有、蒋鸿兴、田克雄登记设立的云南官房公司是以三自然人股东出资的公司法人，与昆明建筑设计公司、昆明墙板厂、长沙巨星公司拟成立的公司虽然名称相同，但公司的性质不同。被告云南官房公司为有限责任公司，根据其验资报告，三股东的出资均已到位，该公司生产销售“GBF高强复合薄壁管”的行为属于企业法人行为，由此产生的民事责任应由云南官房公司对外承担。
依照《中华人民共和国民法通则》第118条、134条之规定判决：
一、被告云南官房巨星材料有限公司自本判决生效之日起立即停止使用原告长沙巨星公司拥有的“GBF高强复合薄壁管及其在现浇砼空心无梁楼盖的应用”的技术生产销售“GBF高强复合薄壁管”。
二、被告云南官房巨星材料有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告长沙巨星公司30万元。
三、驳回原告长沙巨星公司的其他诉讼请求。案件受理费15010元，财产保全费5520元，共计20530元，由原告长沙巨星公司负担6159元，被告云南官房公司负担14371元。
云南官房公司、蒋鸿兴、田克雄不服，向本院提起上诉称：
⑴云南官房公司是根据昆明建筑设计公司、昆明墙板厂、长沙巨星公司签订的《合资经营合同书》约定成立的，当时，由于被上诉人长沙巨星公司正在进行公司变更登记，无法向工商机关提交法人对外投资设立公司的相关文件，故采取变通的办法，先以蒋鸿兴、田克雄、邱则有三个自然人的名义成立公司，2001年5月3日、16日分别签订了三份股权转让合同，将自然人所持有的股权无偿转让给了各自代表的公司法人。在一审中，上诉人提供了大量证据，如湖北大信会计师事务所的《审计报告》、长沙巨星公司行使股东权的证据及参加云南官房公司产品鉴定会等证据，均证明云南官房公司是公司法人成立的公司。而一审判决认定云南官房公司是由三自然人组建的公司是只看形式和表面，不看内容和实质的错误判决。
⑵被上诉人转让的技术实际上是邱则有早在1999年3月向国家知识产权局申请了个人实用新型专利，其专利名称为：一是“现浇钢筋砼填充用薄壁管”(专利号：ZL99232921.3)二是”薄壁筒填充式现浇砼空心楼盖”(专利号：ZL99232922.1)。在双方签订的《技术许可使用合同书》中第一、三条中也明确是专利技术，一审判决书也作了认定。邱则有将自己的专利技术用来投资办公司，在法律上他有处分自己的民事权利，长沙巨星公司有什么根据指控云南官房公司侵犯其技术成果权。上述ZL99232922.1专利，已被国家知识产权局以第5341号《无效宣告请求审查决定书》宣告专利权全部无效。证据证明，长沙巨星公司拿别人的专利技术作为自己的投资并收取了上诉人20万元的技术入门费，构成对上诉人的公然欺诈。有铁的证据表明，云南官房公司合法，有偿使用技术，并未构成侵权。
⑶一审判决上诉人赔偿被上诉人30万元属无中生有。长沙巨星公司在一审诉讼中，要求上诉人因技术成果侵权赔偿100万元，但又没有提供任何受到经济损失的证据，判赔30万元既无事实依据又无法律依据。根据上述事实和理由，请求二审法院撤销长沙市中级人民法院(2002)长中民三初字第340号民事判决，改判上诉人不承担民事责任并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。在二审庭审中，上诉人提供二组证据，第一组：十三份书面证据，拟证明三个事实：⑴长沙巨星公司转让给上诉人的技术成果属邱则有的专利技术，其专利权有争议；⑵长沙巨星公司对云南官房公司行使了股东权，确认了云南官房公司是长沙巨星公司的子公司；⑶云南官房公司有偿合法受让并使用技术，不存在有侵权的事实。第二组证据，二份国家知识产权局2004年5月28日，关于实用新型“薄壁筒填充式现浇砼空心楼盖”(专利号：992329221)和“现浇钢筋砼填充用薄壁筒”(专利号：992329213)《专利登记薄副本》。载明：截止至办理本专利登记薄副本之日，该专利权处于无效程序中。被上诉人长沙巨星公司认为，上诉人提供的第一组证据缺乏合法性、真实性、关联性，且不属新证据，无需质证。第二组证据对其真实性不持异议，但与本案无关联性。经庭审质证后，本院确认：上诉人提供的第一组证据已在一审中提出并已质证，二审中属重复提供证据。第二组证据属于新证据，可做为证据使用。
被上诉人长沙巨星公司答辩称：
⑴、原判认定事实清楚。根据《合资经营合同书》的约定，云南官房公司是由昆明建筑设计公司、昆明墙板厂、长沙巨星公司三个公司法人组成的公司，而被诉的云南官房公司则是由邱则有、蒋鸿兴、田克雄三自然人成立的公司取代合同约定的由三个公司法人拟组建的公司，公司名称相同，而公司的股东却不同，明显的构成违约，损害了被上诉人的民事权利。
⑵、被上诉人转让的是技术成果而不是专利。双方签订的《技术许可使用合同书》明确约定许可使用的项目名称为“GBF高强复合薄壁管及其在现浇空心无梁楼盖的应用”技术。该合同第二条约定向受让方提交涉及该项技术成果的鉴定、认证、报告、产品生产和施工工艺等25种技术资料并规定了保密措施。被上诉人拥有此项技术成果权，是国家建设部1998年12月29日以“建科鉴(评)字【1998】014号”，获得认证。1999年6月又被国家建设部定为“科技成果重点推广项目”。国家建设部至今未宣布该项技术成果无效，或有他人指控长沙巨星公司侵犯其技术成果权的事实。上诉人在一审中提供的“薄壁筒填充式现浇砼空心楼盖”(专利号：99232922.1)被国家知识产权局宣告专利权全部无效的证据和在二审中提供的“现浇钢筋砼填充用薄壁筒”(专利号：992329213)；“薄壁筒填充式现浇砼空心楼盖”(专利号：992329221)被国家知识产权局于2004年5月28日宣告“专利权处于无效程序中”的两份《专利登记薄副本》均与本案所争议的技术成果无关。邱则有在现浇砼空心无梁楼盖技术领域的专利申请多达300余项，2000年8月2日《中国房地产报》就记载了邱则有创造了“现浇砼空心无梁楼盖技术”并获得了20多项国家专利。上诉人随便用几项有争议的专利就认为“GBF高强复合薄壁管及其在现浇砼空心无梁楼盖的应用”技术属于已宣告无效的专利，充分证明上诉人对技术成果和专利知识的无知以及对侵犯被上诉人技术成果权的诡辩。
⑶、一审判决赔偿30万元虽未尊重双方的约定，但无大错。根据《合资经营合同书》第三十一条和《技术许可使用合同书》第三条第一项、二项、三项、四项的约定，违约方向守约方支付100万元的违约金，并解除合同。根据我国民法的相关规定，有合同约定的尊重合同约定，没有合同约定的，依据我国合同法相关规定处理。另据被诉的云南官房公司2001年的财务报表证实：年营业额48.58万元，其营业利润123748.87元，且已生产侵权产品达三年之久。一审判决没有满足原告长沙巨星公司三分之一的赔偿请求，被上诉人表示尊重人民法院的判决故未提出上诉。而上诉人在二审诉讼中却认为原判赔偿部分没有事实和法律依据才是一个笑话。据此，请求二审法院秉公处理，维持一审判决，保护被上诉人的合法权益。
被上诉人长沙巨星公司在二审中未提供新的证据。本院经二审查明，一审法院对本案的基本证据、基本事实认定清楚，本院予以确认。本案在审理过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下调解协议：
一、各方一致认为，在空心楼盖技术的使用上，各方今后还有多种可能的合作方式可以选用，存在一致利益，使得各方再继续本协议所述的诉讼已经没有了必要。
二、甲方(长沙巨星轻质建材股份有限公司，下同)放弃在此前的诉讼中对乙方(邱则有，下同)、丙方(云南官房巨星材料有限公司，下同)、丁方(蒋鸿兴，下同)和戊方(田克雄，下同)放弃此前在上述诉讼活动中对甲方的一切抗辩和主张。
三、因本协议所述诉讼而发生的诉讼费，一审的诉讼费由甲方承担，二审的诉讼费由丙方、丁方和戊方承担。各方因诉讼而发生的其他费用亦由各方自行承担。
四、鉴于丙方已终止经营行为多年，甲、乙、丁、戊方一致同意，由乙、丁、戊方将丙方清算后注销。注销后，各方可以另行协商，进行其他方式的新的合作。
五、任何一方均不得侵犯他方的专利权及其他合法权利，如有违反，受侵害方将通过诉讼途径追究其违约责任。
六、各方均同意将本协议提交湖南省高级人民法院，并作为人民法院对本案制作协议调解书，了结诉讼的依据。
七、本协议经各方签章后生效，协议一式六份，甲方、乙方、丙方、丁方和戊方各存一份，提交湖南省高级人民法院一份。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。
以歌曲《狼爱上羊》走红的歌手汤潮，近日将北京某通信科技股份有限公司告上了法庭，理由是该公司擅自在将他的成名曲《狼爱上羊》在网上做成彩铃进行有偿下载，侵犯了他的著作权。汤潮要求通信公司立即停止侵权并赔偿自己的损失192964元。北京市丰台区人民法院受理了此案。
汤潮（艺名）在诉状中称：他于2004年11月10日创作完成了歌曲《狼爱上羊》，并于2005年4月向国家版权局申请了著作权登记。经过他的演绎，歌曲《狼爱上羊》迅速在网络上走红。2007年4月，汤潮发现被告通信公司未经原告授权许可，擅自在通讯运营商的平台上将他享有著作权和表演者权的涉案歌曲《狼爱上羊》，为移动通讯用户提供彩铃(个性化回铃音RINGBACKTONE)有偿下载服务。
汤潮认为, 通信公司未经原告许可，擅自使用原告享有权利的音乐作品获得非法利益，侵犯了他对该首音乐作品的著作权和表演者权，给他造成严重的经济损失，且通信公司的侵权行为仍在继续。所以诉至法院，请求法院判令通讯公司停止侵权，将所有涉案录音制品全部下线，并赔偿经济损失191964元和主张权利费用的公证费1000元。
目前,此案正在审理之中。
中国法院网讯 记者今天获悉，北京市第二中级人民法院一审宣判涉及中港合作拍摄的著名恐怖电影《怪物》的著作权合同纠纷案件。
原告香港星皓电影发行有限公司起诉称，原告与北京银都在线传媒文化有限责任公司于2005年6月24日签订了影片《怪物》的版权代理合约书，其后星皓电影发行有限公司按照约定，对影片《怪物》进行摄制，并取得了国家广电总局的发行放映许可证，该影片于2005年10月27日正式在国内公映。而北京银都在线传媒文化有限责任公司尚欠星皓电影发行有限公司版权转让费人民币41万余元，并应当承担星皓电影发行有限公司为涉案影片主创人员参加相关宣传活动垫付的机票、交通、膳食等费用7万余元。故诉至法院，请求依法判令北京银都在线传媒文化有限责任公司向其支付上述款项。
被告北京银都在线传媒文化有限责任公司答辩并反诉称，星皓电影发行有限公司所主张的垫付费用中，包含了部分非主创人员的费用，被告不应承担；星皓电影发行有限公司在合同履行中有违约行为：未依约交付原底35mm标准拷贝（用内地版片头片尾字幕印制）；未安排舒淇参加相关首映等宣传活动；实际送审及提交影片相关素材的时间均晚于合同约定，构成根本性违约。因此，北京银都在线传媒文化有限责任公司有权停止支付版权转让费余款，并请求法院判令星皓电影发行有限公司向其返还版权转让费预付金人民币90万元；赔偿其合同可得利益损失人民币3万元及票房损失人民币50万元。
星皓电影发行有限公司否认存在北京银都在线传媒文化有限责任公司所称违约行为，请求法院驳回北京银都在线传媒文化有限责任公司的反诉请求。
鉴于本案涉及到电影发行行业的相关技术术语和技术问题，且双方对合同约定和履行的相关事实存在较大争议，二中院在审理过程中，先后与双方当事人技术人员进行谈话、向国家广电总局相关部门咨询、到相关技术部门进行技术鉴定。
二中院经开庭审理后认为，星皓电影发行有限公司的行为并未构成根本性违约，北京银都在线传媒文化有限责任公司亦未举出充分证据证明舒淇缺席首映宣传活动以及星皓电影公司迟延交付物料素材给其造成的票房收入等具体损失，故北京银都在线传媒文化有限责任公司关于其有权停止支付版权转让费，并请求星皓电影公司返还相关版权转让费预付金并赔偿相关经济损失的主张，依据不足，法院不予支持。
鉴于合同约定以及星皓电影发行有限公司实际交付的涉案影片的物料素材和拷贝在中国大陆地区不能用于制作16mm发行拷贝，致使北京银都在线传媒文化有限责任公司3万元的可得利益损失，对此双方均有过错，因此，法院判令星皓电影发行有限公司赔偿北京银都在线传媒文化有限责任公司可得利益损失人民币一万五千元。
鉴于星皓电影发行有限公司在合同履行过程中亦有违约行为，故法院酌情判定北京银都在线传媒文化有限责任公司向星皓电影发行有限公司支付版权转让费余款人民币三十万元，并承担星皓电影发行有限公司为涉案部分主创人员参加相关宣传活动垫付的费用人民币近六万元。
宣判后，双方未明确表示是否上诉。
「案情」
原告：祁天德。
被告：瑞安市罗南摩托车配件厂。
1990年7月14日，祁天德向国家专利局申请50型系列摩托车无级变速皮带轮实用新型专利。国家专利局于1991 年6月12日公告，同年10月2日授予祁天德该项实用新型专型权，专利号为90216314.0.其权利要求的内容为：1、一种50型系列改进型摩托车无 级变速皮带轮，它包括移动从动盘、从动盘、弹簧、弹簧座，其特征在于移动从动盘内的滑套和从动盘的轮毂外径相配合，滑套内槽中用滑销和从动盘外轮毂上的孔 相配，从动盘的轮毂内径和锥套外径相配合等。2、根据权利要求1所述的50型摩托车无级变速皮带轮，其特征在于滑套采用粉末冶金件加工而成，其内槽形状为 腰形。3、根据权利要求1所述的50型摩托车无级变速皮带轮，其特征在于从动盘的轮毂端部开有安装档圈的卡槽。1992年3月4日，祁天德与南昌市胜利金 属瓶罐厂签订专利实施许可合同，实施了该项专利。
瑞安市罗南摩托车配件厂（下称配件 厂）于1989年6月试制与祁天德专利产品相同的园柱滚动轴装置的皮带轮。1991年6月改为生产花键轴（六键槽）装置皮带轮。该皮带轮与专利产品的相同 之处在于亦包括移动从动盘、从动盘、弹簧座、弹簧，从动盘轮毂内径和锥套外径相配合，从动盘轮毂端部开有安装档圈的卡槽；不同之处在于花键轴皮带轮的滑套 和移动从动盘之间为紧压件结合，移动从动盘内的滑套与从动盘上的轮毂均开有六键槽，将滑套和轮毂沿键槽配合插入即可使移动从动盘与从动盘之间沿轴向运动， 而滑套内槽没有滚销、从动盘轮毂上没有孔以及两者的配合。
1991年3月至9月期间， 祁天德在全国摩托车配件订货会及市场上发现配件厂生产销售的“罗陵”牌50型摩托车外弹簧皮带轮与其申请专利的皮带轮结构相同。后曾与专利事务所的人员一 同找配件厂交涉，要求配件厂停止生产，被拒绝。1992年4月的订货会上，祁天德又看到配件厂对外签订该种产品供货合同，遂于1992年5月诉至杭州市中 级人民法院，要求配件厂停止侵权行为，赔偿经济损失8万元。
配件厂辩称，其于1991年6月已停止生产50型摩托车外弹簧皮带轮，改为花键外弹簧皮带轮，该种皮带轮与祁天德的专利产品结构不同，因此，没有侵权。
「审判」
杭州市中级人民法院审理认为：配件厂在祁天德被授予专利后所生产销售的花键外弹簧皮带轮，虽然改变了该项专利权利要 求中滚销与孔相配合的技术特征，但这种变更与专利要求保护的技术无实质性区别，故应属侵权，配件厂应承担侵权责任。依据《中华人民共和国专利法》第十一 条、第六十条之规定，于1992年8月26日判决：一、配件厂停止侵权行为，未经专利权人祁天德许可，不得实施其专利；二、配件厂赔偿祁天德经济损失费计 人民币8万元。
宣判后，配件厂不服，以本厂制造的产品不具备祁天德专利产品的必要技术特征，不构成侵权，一审判决错误等为理由，向浙江省高级人民法院提出上诉。
祁天德辩称，配件厂在专利申请公告后，制造、销售的摩托车外弹簧皮带轮，其花键槽结构与专利技术的功能和效果相同，构成侵权，要求维持原审判决。
浙江省高级人民法院审理认为，祁天德的50型摩托车无级变速皮带轮实用新型专利，必要技术特征在于移动从动盘内的滑 套和从动盘轮毂外径相配合，滑套内槽用滚销和从动盘轮毂上的孔相配合，从动盘的轮毂内径和锥套外径相配合。配件厂生产的花键轴外弹簧皮带轮，必要技术特征 在于移动从动盘的轮毂和从动盘内的紧压件结合的滑套均开有六键槽，滑套和轮毂沿键槽配合插入，从动盘轮毂内径和锥套外径相配合。配件厂产品缺少专利产品的 滚销、从动盘外轮毂上的孔及其结合的必要技术特征，两者结合方法上有明显区别。据此，配件厂行为不构成侵权。原审法院认定配件厂侵犯了祁天德专利权，判决 配件厂赔偿损失不当。配件厂的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国专利法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 （三）项之规定，于1993年1月27日判决：一、撤销原审判决；二、驳回祁天德的诉讼请求。
「评析」
本案是一起实用新型专利侵权纠纷案。实用新型是指对产品的形状、构造或者二者的结合所提出的实用的新的技术方案。我 国专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。因此，判断一项技术或产品是否构 成侵权，主要依据是专利法规定的该专利的权利保护范围。一项专利由若干必要技术特征确定，而独立权利要求则从整体上反映该专利的主要技术内容，记载构成该 专利的必要技术特征。如果他人制造的产品，其结构、组合、功能、效果等特征与专利产品的权利要求书中请求保护的技术特征完全相同或者包括了请求保护的全部 必要技术特征，就侵犯了专利产品的专利权。如果缺少或改变其中一项必要技术特征，就不再属于该专利所界定的技术方案，不构成侵权。
法院在分析案涉非专利产品是否侵犯案涉专利产品专利权时，要从产品的形状、构造（零件、部件）及其结合等方面综合考 虑，仔细分析专利权人权利要求书中的独立权利要求和从属要求，分析被告产品有哪些主要技术特征，并将两者进行相对应的比较。如果两种产品主要技术特征不 同，就不能构成侵权。本案原告祁天德的50型系列摩托车无级变速皮带轮实用新型专利，从其权利要求书中记载的内容看，必要技术特征在于移动从动盘内的滑套 和从动盘轮毂外径相配合，滑套内槽用滚销和从动盘轮毂上的孔相配合，从动盘的轮毂内径和锥套外径相配合。在这里，“滚销”和“孔”是必不可少的。否则，滑 套和轮毂就无法配合起来。权利要求书中记载的其他内容属从属技术特征。而配件厂生产的花键轴外弹簧皮带轮，必要技术特征在于移动从动盘的轮毂和从动盘内的 紧压件结合的滑套均开有六键槽，滑套和轮毂沿键槽配合插入，从动盘轮毂内径和锥套外径相配合。专利产品是通过一个独立的零件“滚销”使滑套和轮毂相连接， 而配件厂产品无需该零件，只需将滑套和轮毂沿键槽配合插入即可，缺少了专利产品中的滚销、从动盘轮毂上的孔及其结合的必要技术特征。而其它部件如皮带轮规 格、弹簧、从动盘、滑套及制作材料等均为公知技术，他人可以无偿使用。被告产品设计原理、零件及结构均与原告专利产品不同，所以不能以功能相同，简单认为 与专利要求保护的权项无实质区别而等同认定侵权。否则，保护的范围过大了。因为实用新型的发明度一般不高，技术都比较简单，保护范围也较少。据此，配件厂 行为不构成侵权。原审法院认定两种产品技术无实质性区别，是错误的。二审法院细致分析和比较了两种产品的技术特征、结构及目前的公知技术，作出撤销原判， 驳回原告祁天德的诉讼请求是正确的。
原告深圳市中项网卫星网络有限公司（以下称中项网公司），于1999年8月11日在工商行政管理机关办理了企业名称变更登记，由“深圳市遨亚多媒体网络有限公司”变更为“深圳市中项网多媒体网络有限公司”，1999年11月4日又变更为现用名称。其经营范围包括：计算机软件、多媒体网络开发、经济信息咨询；国内商业、物资供销业（不含专营、专控和专卖商品）；经营卫星网络开发、销售、服务及系统集成业务；数据库及计算机网络服务。1999年9月，中项网公司申请“中项网”注册商标，并于2000年12月14日在服务项目第38类取得了“中项网”注册商标。中项网公司于1999年7月26日注册了国际域名“china－project.com”，于1999年8月2日注册了中国域名“project.com.cn”，并于1999年11月25日正式开通网站，域名为“china－pro－ject.com”，在其主页上标注了“中国项目网”。2000年1月，中项网公司注册了中文域名“中国项目网。中国”、“中国项目网。cn”、“中项网。中国”、“中项网。cn”，均包括繁体字，上述中文域名于2000年1月30日被批准开通使用。2000年11月16日，中项网公司注册了“中国项目网。公司”、“中国项目网。网络”、“中项网。公司”“中项网。网络”中文域名。2000年9月，中项网公司向北京市工商行政管理机关申请以“中国项目网”、“中项网”为网站名称。
被告美欧亚国际商务网络（北京）有限公司（以下称美欧亚公司）1996年9月10日经工商行政管理机关核准注册的外商独资企业，其于2000年5月16经批准将原企业名称“亚加达信息系统（北京）有限公司”变更为现名称。其经营范围包括：开发、生产、加工集成项目管理和商务系统管理软、硬件；计算机网络信息产品软件；网络广告系统集成软件；提供项目信息、招投标系统的软件及服务；电子商务软件；自产产品的技术咨询、技术服务；销售自产产品。美欧亚公司于2000年3月27日至5月11日期间分别注册了国际域名“sino－project.com、”“sinoprojects.com及”Sinoprojects.net“，并于5月19日开通了网站，城名为”sinoprojects.com“，其主页上标注了”中国项目网“。美欧亚公司于2000年11月9日至10日，分别注册了”中国项目网。com“、”中国项目网。net“、”中项网。com“、”中项网。net“城名。2000年7月14日，美欧亚公司在服务项目第35类申请”中项网sinoprojects.com及图形“注册商标。2000年9月，美欧亚公司向北京市工商行政管理机关申请以”中国项目网“、”中项网“、”项目网“为网站名称。
一审情况一审法院认为，“中项网”作为中项网公司的企业字号、注册商标，“中国项目网”、“中项网”作为中项网公司在先注册的中文域名，中项网公司对其享有合法有效的民事权益，不容侵害。美欧亚公司注册的4个中文域名中具有区别性的核心部分的文字，与中项网公司的企业字号、注册商标以及中项网公司先于美欧亚公司注册的中文城名中具有区别性的文字相同，美欧亚公司上述域名的注册和商业性使用，尤其是在其已开通的网站主页上明显标注有“中国项目网”等字样，及将上述域名作为网站名称使用，极易使公众对互联网上不同区域、多个级别上出现相同的“中项网”、“中国项目网”名称的城名持有人及网站所有人产生误认，造成混淆，从而使中项网公司享有的在先民事权利及相应的经济利益受到侵害。美欧亚公司在将“中项网”、“中国项目网”注册为域名并进行使用之前，并未对其享有任何在先的民事权益，美欧亚公司有意规避中项网公司在先注册的事实，转而注册了以“。com”、“。net”为后缀的中文域名，美欧亚公司注册、使用该域名，并将该域名作为其网站名称予以使用的行为具有一定的主观故意。因美欧亚公司未能提供任何能证明其先于中项网公司将“中项网”、“中国项目网”作为商业标志加以使用或享有在先权利的证据，美欧亚公司的行为有悻公平竞争之商业行为规范，违反了诚实信用的基本原则，构成了不正当竞争，应承担相应的民事责任。中项网公司对“项目网”未予注册中文域名，也未对该名称享有其他在先的民事权益，对其要求美欧亚公司停止使用该名称作为域名和网站名称的诉讼请求不予支持。鉴于中项网公司未对其主张的经济损失提供充分的证据，且其所主张的赔偿数额过高，法院将根据案件的具体情况及中项网公司为本案所支付合理费用，酌情考虑本案的赔偿数额。
一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第（二）项、第八条之规定，判决美欧亚国际商务网络（北京）有限公司在本判决生效后三十日内注销其注册的“中国项目网。com”、“中国项目网。net”、“中项网。com”、“中项网。net”中文域名；立即停止在商业活动中使用“中国项目网”和“中项网”的名称；美欧亚国际商务网络（北京）有限公司于本判决生效后十日内赔偿深圳市中项网卫星网络有限公司人民币1万元。
美欧亚公司不服一审判决，提起上诉。
美欧亚公司上诉理由为：中项网公司注册的“中国项目网”中文域名并非合法有效；上诉人有注册“中国项目网”相关国际域名的正当理由，有使用其英文域名中文翻译名称和“中国项目网”通用说法的自由，并非刻意所为；上诉人没有违背诚实信用原则故意注册与他人中文域名相近似的中文域名，因此，上诉人没有主观恶意；被上诉人没有开通和使用其中文域名网站，且没有因上诉人的行为带来任何实际损害；上诉人的行为不具备最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律的若干问题解释》第四条认定“被告注册使用域名构成侵权或不正当竞争”应当具有的四个条件，所以上诉人没有构成任何不正当竞争，不应当承担任何赔偿责任。故请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
中项网公司服从一审判决。
二审惰况二审法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若于问题的解释》的有关规定，被告对域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由，是认定被告注册、使用该城名等行为构成对原告合法民事权益侵权或者不正当竞争的必要条件。本案中，中项网公司注册并开通使用的英文域名为“china－pro－ject.com”，美欧亚公司注册并开通使用的英文域名为“sinoprojects.com”，双方当事人均认为此两英文域名相互不会造成混淆或误认，双方当事人对其各自的英文域名享有合法的民事权益。此两英文域名中的二级城名均可翻译为中文“中国项目”，而且美欧亚公司的主要业务是从事提供项目信息、进行项目管理，其中文域名的注册早于被上诉人中项网公司获得“中项网”服务商标的时间，故美欧亚公司关于其注册的中文域名“中国项目网。com”、“中国项目网。net”、“中项网。com”、“中项网。net”系其英文域名“sinoprojects.com”、“sinoprojects.net”的中文译名及其简称，其注册该中文域名有正当理由的上诉主张有事实依据，予以支持。中项网公司虽在先注册了以“中国项目网”为核心区别词的中文域名，但中项网公司尚未取得中国项目网“同站名称注册，现有证据不能证明其通过商业使用已使”中国项目网“一词获得区别于其本身词义的识别性，使相关公众把与”中国项目网“相联系的产品或服务与中项网公司联系起来，故中项网公司无权禁止美欧亚公司将”中国项目网“作为网站名称使用。美欧亚公司关于其注册、使用其中文域名，将”中国项目网“作为网站名称使用的行为并未违反诚实信用等原则，不构成对中项网公司的不正当竞争，不应承担侵权损害赔偿责任的上诉请求有事实和法律依据。
二审法院支持了一审法院认为中项网公司对“项目网”未予注册中文域名，也未对该名称享有其他在先的民事权益，对其要求美欧亚公司停止使用该名称作为域名和网站名称的诉讼请求不予支持的判决，判决驳回深圳市中项网卫星网络有限公司的诉讼请求。
评析本案审理的焦点是判断被告注册中文域名的行为，是否符合最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第四条的规定。《解释》第四条规定了构成侵权或不正当竞争的四个条件，这四个条件是“与”的关系，即只有四个条件均满足，才能认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，四个条件缺一不可。
首先在权利基础方面，原告主张的权益包括企业名称、注册商标、在先注册的中文域名。原告在第38类上取得“中项网”注册商标的时间晚于被告注册中文域名的时间，故本案中原告的商标权不能作为合法有效的在先权利。
其次是被告对其注册的中文域名是否享有权益，是否有注册的正当理由的问题。原、被告均有注册并已开通使用的英文域名，并相互承认各自的英文域名与对方的不会造成混淆，其各自的英文域名中的核心区别词均可翻译成中文“中国项目网”，故被告以“中国项目网”注册中文域名有其合理理由；进一步分析，被告的主要业务是从事提供项目信息、进行项目管理，其把“中国项目网”作为其中文域名亦与其业务相契合。被告随之把“中国项目网”的简称“中项网”注册为中文域名，也是合情合理的。
最后是关于被告注册中文域名是否具有恶意的问题。这个问题是与上一个问题紧密相连的，既然被告注册中文域名有其正当理由，就不存在有恶意问题。
综合上述几点，被告注册中文域名的行为并不符合《解释》第四条第（三）、（四）项的规定，因此不能认定被告的行为构成了侵权或不正当竞争。
需要特别指出的是，“中国项目网”是一个通用名词，尽管原告已用其在顶级域名“。中国”、“。cn”下注册了中文域名，但原告对该词不拥有其他的在先权益，且也未通过商业使用使该词获得区别于其本身词义的识别性，以使相关公众把与“中国项目网”相联系的产品或服务与原告联系起来。在此情况下，原告的权利基础是非常薄弱的，原告很难阻止他人以该词在其他顶级域名下注册中文域名。一旦他人像本案被告一样，用该通用名词在其他顶级域名下注册域名，尽管其核心区别词与原告中文域名相同，也很难认定会造成相关公众的误认，因为缺乏了误认应有的前提——相关公众已把与该通用名词相联系的产品或服务与原告联系起来。即使抛开本案中被告拥有已开通使用的同义英文域名和实际开展相关业务等注册该中文域名的正当理由，被告也能很容易地找到注册这一通用名词为域名的其他理由，从而很难认定其注册该域名是恶意的。
对于“中项网”一词，原告对其的权利主张比“中国项目网”多了一项企业名称，企业名称作为一种民事权益，理应受到保护。但原告不能仅仅以自己拥有企业名称为由，禁止他人用该名称注册域名，在这点上，应该具体案情具体分析，原告应举证证明被告用其企业名称注册域名给原告带来了何种损害，本案中原告也未能证明这一点。
网站名称作为一种商业标记，也属于民事权益。本案中，原告并未取得“中国项目网”网站名称注册，按照前述分析，也未通过使用使相关公众把“中国项目网”与原告或原告的网站联系起来，故原告无权禁止被告将“中国项目网”作为网站名称使用。
原告：广东省佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所。地址：广东省佛山市石湾榴苑路18号。
法定代表人：何锡玲，所长。
委托代理人：温旭、刘孟斌，广东中山医科大学三环专利事务所律师。
被告：广东南海市金昌陶瓷辊棒厂。地址：南海市西樵镇海舟白沙江。
法定代表人：梁朝方，董事长。
委托代理人：区永超，厂长。
委托代理人：林德伟，广东粤高专利事务所律师。
原告广东佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所（以下简称佛陶所）因与被告广东南海市金昌陶瓷辊棒厂（以下简称金昌厂）发生非专利技术秘密侵权纠纷，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：“冷等静压精细陶瓷辊棒”生产技术，是广东省科学技术委员会（以下简称广东省科委）于1984年下达给我所的科研项目，我所经数年奋斗，终于研制成功。此项技术经广东省科委和国家科委组织专家鉴定，被评为国家秘密级技术，从1987年12月29日开始，保密期15年。后来我所虽然将其中部分技术申请了专利，但专利申请文件未涉及的内容和专利申请日以前的专利技术，仍属技术秘密，任何人不得侵犯。1992年初，我所得知被告金昌厂用与我所相同的机械设备和基本相同的工艺流程生产辊棒，其原因是被告利用了原在我所工作的区永超、吴国雄向他们泄露的我所技术秘密。请求判令金昌厂立即停止侵权行为，赔偿经济损失，并赔礼道歉。
被告辩称：“冷等静压精细陶瓷辊棒”生产技术，已由作者何锡玲公开披露于1990年10月15日出版的第五期《陶瓷》杂志上。我厂于1991年底开始创办，投入了大量人力、物力、财力，从大量的公开技术资料中找到此技术方案，又经我厂技术人员进行消化、摸索，最后掌握了该项技术。我厂的技术来源正当合法，没有侵权。原告佛陶所仅以我厂厂长原是该所职工，就推理我厂的技术是侵权所得，却不能提供出我厂具体采用了哪些不正当手段获得其技术秘密的证据，其诉讼理由不能成立。
广东省佛山市中级人民法院经不公开审理查明：1984年广东省科委将“冷等静压精细陶瓷辊棒”的生产技术作为重点攻关项目下达给佛陶所，并拨给科研经费24万元。佛陶所接受科研任务后，即成立以何锡玲为首的课题小组，先后投入了1300多万元用于该项目的研究、开发、中间性试验和生产工艺设备的改进。经过八年多的研制，终于取得了成功。经国家科委和广东省科委组织进行技术鉴定，“冷等静压精细陶瓷辊棒”的项目被列为全国火炬计划项目。鉴定结果认为：其技术指标和使用性能达到国际先进水平，属于国内首创。1988年到1993年曾11次获国家级、省、市级的科学技术进步奖、技术成果奖、高新技术奖、国家级新产品奖、北京国际发明展览会金奖等。该产品面市后，代替了进口辊棒，节约了外汇，在国内外市场具有一定的竞争力。仅1994年佛陶所的年产值就达8000万元，实现利税2000万元。为了保护这一科技成果，佛陶所采取了各种保密措施，成立了保密领导小组，制订了保密细则，明确了辊棒车间、窑炉设备性能、原料配方、成型工艺、设备图纸等均属保密内容，如有故意或过失泄露、偷窃技术资料者，要依法追究法律责任。1992年3月10日，佛陶所向广东省科委和国家科委申报了国家秘密级技术，经广东省科委和国家科委通过法定程序组织专家进行鉴定，于1993年8月18日确定该项目为国家级秘密技术，保密期15年，从1987年12月29日开始计算。其保密内容5大范围：（一）陶瓷辊棒的配方及原料加工处理（具体内容略；下同）；（二）冷等静压设备和生产工艺技术；（三）冷等静压成型和预制成型工艺以及成型模具；（四）陶瓷辊棒锻烧技术和吊顶窑炉；（五）陶瓷辊棒的精加工设备和工艺。1995年3月11日，国家科委又一次组织专家对佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”的项目进行技术评定和审查，该技术仍被确认为国家秘密级技术，保密期由原来的l5年改为8年，从1995年3月3日起计算，对其继续进行国家秘密级保护和管理。1992年6月6日、8月17日、8月22日、1993年4月28日，佛陶所分别向国家专利局申请了4项专利。国家专利局于1993年2月21日、4月23日、1994年6月1日授予佛陶所两项实用新型和一项方法发明专利，专利号为9233136.6、92231110.2、93104966.0、92104473.9（待批号）。国家专利局于1995年5月11日证实上述4项专利的申报内容自申请公开之日起均属公知专利技术（专利技术内容略）。1995年5月l0日，国家科委和广东省科委对佛陶所的专利技术和技术秘密进行了界定，认为：佛陶所被批准备案的技术秘密共有5大范围，其中第3题目的技术内容已于专利申请公开日起为公知的专利技术，尚有4个大题目的内容仍属技术秘密尚未解密。
被告金昌厂厂长区永超，原系佛陶所的窑炉技术工人。1982年9月到佛陶所从事窑炉吊烧工作，1989年底即开始参与筹建金昌厂。1990年6月自动辞职离开佛陶所到金昌厂办厂，并负责生产技术。1992年3月7日金昌厂领取工商执照，同年12月正式投产。1993年2月产品开始进入市场销售。由于该厂的技术不过关。产品质量达不到标准，区永超便找到了原在佛陶所工作的吴国雄。吴国雄是1985年6月到佛陶所工作，从事过辊棒注浆、等静压、出管定型、辊棒配料等3个工序的组成技术工作。区永超以每月700元，年底付5万元奖金的优厚待遇聘请了吴国雄。吴国雄于1993年2月因合同期满离开佛陶所到金昌厂负责技术管理。金昌厂购买机械设备、模具、原料时均到佛陶所定做、制造的厂家去订购。烟台、四川、湛江、珠海等地有关单位均证明：金昌厂购买设备、原料、模具时，对各厂家提出按佛陶所提出的技术质量要求、规格大小、机械性能定做购买。1995年5月2日，广东省华粤会计师事务所查帐结果：1993年2月20日到1994年8月金昌厂共销售35443只辊棒，销售收入为4479796.53元，佛陶所每支辊棒平均利润为74.49元。
对被告金昌厂提供的公知技术资料，包括美国文献、1990年第5期《陶瓷》杂志以及原告佛陶所申报的4项专利内容等材料进行分析和认定：（一）关于配方及原料加工处理方面，专利申请只公布了配方一个范围，而最优配方尚未公布。原料的产地、加工混合方法，有别过去传统方法的特定造粒工艺均未公布。成型生产工艺方面，专利中只公布挤出定型机中的机咀部分，而混合搅拌机、造粒机、挤出定型机的生产厂家、型号规格尚未公布。等静压设备及预制成型方面，专利中只公布了一种陶瓷辊棒成型方法以及成型摸具，而等静压设备及内外模具的生产厂家、产地、规格、型号及技术参数均未公布。窑炉及耐火材料、烧成方法方面的内容均未公布。精加工设备方面，陶瓷辊棒烧成后的精加工方法、设备均未公布。另外，佛陶所4项专利申请中，专利说明书及申请说明书未涉及的内容仍属于技术秘密。（二）对“冷等静压精细陶瓷辊棍”的公知技术、佛陶所的技术以及金昌厂生产技术进行对比的结果是：佛陶所采用的技术，从坯料配方、造粒和成型方法，到主要工艺设备等10个方面的关键技术，均与公知技术有本质区别，且处于秘密状态，而金昌厂使用的技术却与佛陶所一样。
另查：佛陶所何锡玲于1990年在《陶瓷》杂志第五期发表的文章，主要内容涉及陶瓷辊棒的生产工艺、成型工艺产品主要规格与技术性能等。
以上事实有工商执照、原告研制、试产、检验结果等原始资料、获奖证书、专利技术内容、技术秘密内容、国家科委和广东省科委的鉴定书、厂家证明、审计报告、照片以及当事人陈述等证据证实。
佛山市中级人民法院认为，原告佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”项目具有实用价值和竞争优势，并能带来巨大的经济效益。佛陶所对其采取了相应的保密措施，制定了保密细则，国家科委又确认为国家秘密级技术，对此，佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”项目的生产技术应属法律保护的技术秘密，任何单位和个人未经权益人许可不得非法获取、披露、知悉和使用。被告金昌厂明知该项目属佛陶所研制和所有，却以优厚报酬聘请原在佛陶所工作多年的区永超、吴国雄二人，擅自使用佛陶所冷等静压预制成型工艺技术。区永超、吴国雄无论是在佛陶所工作期间还是调离该所后，均应对佛陶所的技术负有保密义务。区永超、吴国雄未经佛陶所同意，将原在佛陶所工作期间掌握的技术秘密和经营信息泄露给了金昌厂，为金昌厂侵权行为提供了关键性技术。金昌厂辩称其使用的技术来源于“公知杂志和有关的国际文献，又经自己消化、摸索获得的”理由，据查，“冷等静压精细陶瓷辊棒”的生产基本原理和工艺名词虽在公开的刊物上有过部分报道，如《陶瓷》1990年第5期，但从专业技术方面来看，只是粗略的提及或只描述一个大概范围，未公开佛陶所的技术秘密的具体内容。1990年《陶瓷》第5期的报道与佛陶所的技术秘密根本不同。上述对比证明，佛陶所的技术秘密并未因公知技术的存在而解密。在通常的科研中，即使找到相同的文献和专利方面的资料，要想借鉴和参考已有资料。获得与其实质性相同的科技成果，必须经过反复的试验和摸索，况且“冷等静压精细陶瓷辊棒”项目是高难尖端、国内外首创的工艺技术，更需付出艰苦的努力。佛陶所提供的大量的研制记录和试产报告等原始资料，证实了该技术是佛陶所数十名科技人员在良好的科研设备条件下，经过不懈的努力获得的。金昌厂在诉讼中，对自己使用的冷等静压预制成型工艺技术，既然提出是将公知技术经自己消化、摸索而获得的抗辩理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的现走，就应当负有证实其技术来源于对公知资料进行消化摸索，研制试产后取得的，因此是合法和善意取得的举证义务。金昌厂只提供公知技术资料，没有提供依据哪些已知技术进行了哪些研制、配比以及具体研制的时间、地点、仪器等证据，不能证实其技术的真实来源。金昌厂对自己的主张不能举证，应负败诉责任，其抗辩自己不侵权的理由不成立，不予支持。金昌厂侵犯了佛陶所的技术秘密，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，是不正当竞争的行为。依照反不正当竞争法第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，金昌厂应立即停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉，承担本案的诉讼费用。根据广东华粤会计师事务所查帐报告，赔偿数额应以金昌厂所销售辊棒的数量乘以佛陶所每支辊棒的平均利润予以确定。佛陶所的诉讼请求合法有理，应予支持。据此，佛山市中级人民法院于1995年7月13日判决：
一、被告金昌陶瓷辊棒厂在本判决发生法律效力后，立即停止使用原告广东佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所拥有的“冷等静压精细陶瓷辊棒”的技术秘密进行陶瓷辊棒的生产和销售。
二、金昌陶瓷辊棒厂应在本判决发生法律效力后10天内。赔偿给广东佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所经济损失2640149元，逾期按商业银行同期贷款利率加倍支付迟延履行金。
三、金昌陶瓷辊棒厂在本判决书发生法律效力后10天内，向广东佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所登报赔理道歉（登报内容需经本院审查）。
四、金昌陶瓷辊棒厂对广东佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所的“冷等静压精纲陶瓷辊棒”技术秘密负有保密义务，不得擅自扩大知悉范围。
本案受理费20010元，财产保全费10520元，共计30530元，由被告金昌陶瓷辊棒厂承担。
第一审宣判后，当事人在法定期限内未提出上诉。
「案情」
原告：德阳市机电配套厂（以下简称德阳机电厂）。
被告：四川省星河建材总公司（以下简称星河建材公司）。
星河建材公司发明了一种生产仿古、仿欧浮雕系列产品的技术，并向国家专利局提出了专利申请，专利申请号为931153514号，但至诉讼结束时未被授予专利权。1994年9月26日，四川省绵阳市科学技术委员会经过鉴定，授予星河建材公司该项技术为“绵阳市1994年度科技成果二等奖”。德阳机电厂得知此消息后，为了使用该项技术生产此种浮雕系列产品，曾多次派出厂长、技术员和法律顾问对星河建材公司生产的浮雕产品及其技术，以及该产品的市场销售情况进行了3个多月的考察、论证，并和星河建材公司草签了两次合同。至1994年11月18日，星河建材公司为甲方，德阳机电厂为乙方，双方在绵阳市签订了由甲方将其发明的浮雕系列产品技术转让给乙方生产的联合生产浮雕系列专利产品合同书（以下简称联合生产合同书）。该合同书约定：甲方将浮雕系列专利产品技术传授给乙方生产；该项专利技术价值人民币18万元，作为甲方与乙方联合办厂的投资；乙方每年向甲方交定额分成费，第一年2万元，第二年2.5万元，第三年3万元，期满后重新修订，交费时间为每年6月交一半，12月交清当年全款；乙方在接受该项技术前，应向甲方支付技术培训费、培训材料费、技术使用费4万元；乙方长期在甲方处购买模具，所购模具只限自用，如出售，按泄密条款处罚；甲方在收到4万元后，为乙方安排培训学员1至3名，让学员能够独立操作学会为止，并提供技术资料；合同履行期限从1995年1月1日起至1997年12月31日。该合同还对违约责任作了规定。
合同签订后，德阳机电厂于1994年11月24日向星河建材公司支付了合同约定的4万元费用，星河建材公司向德阳机电厂提供了专利申请号为931153514号的浮雕产品生产技术资料，并于同月28日起到12月下旬，两次派出技术厂长对德阳机电厂的学员进行了培训、指导，还作了产品生产示范。此后，星河建材公司应德阳机电厂的请求，于12月29日又派出两名技术人员到德阳机电厂操作指导生产20天左右。德阳机电厂从1995年1月至5月间进行了试生产，并将部份产品出售，其中部份产品返销给了星河建材公司，星河建材公司为此多付出434元的货款。在此期间内，星河建材公司向德阳机电厂提供了价值16270元的浮雕产品生产模具。
从合同签订后至提起诉讼时，德阳机电厂除支付培训费4万元外，还投入了生产资金7.5万余元，产品销售收入5853.15元，还未使用的浮雕产品生产模具价值8100元，现库存积压产品6.8万余元。
1995年6月13日，德阳机电厂以星河建材公司为被告，向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，称：双方合同签订后，我方向被告支付了4万元的费用，但被告未按合同履行其义务，培训不负责任，对我方生产中遇到的种种困难和急需解决的问题置之不理，致使我方于1995年4月23日被迫停产。此后，我方派人前往被告处主动协商解决，被告借口技改工作忙而不谈此事。5月23日，我方为减少损失，再次函告被告要求提供一种模具，被告回信称未付清款项之前无法提供。被告向我方提供的技术资料，不足一个月便收回，以后再未提供，而且所提供的技术资料严重失真。被告的严重违约行为给我方造成了10多万元的经济损失。要求法院判令被告退还技术培训费4万元，赔偿损失2万元，给付违约金1万元，并解除双方的联合生产合同关系。
星河建材厂答辩称：从合同签订时起至1995年5月23日，长达7个月的时间里，原告的浮雕产品进入了千家万户，怎能说我方提供的技术是假的和骗人的呢？原告接到技术资料后，很快掌握了生产技术，还曾带着修改后的技术资料到我方进行技术反培训。我方未曾收回过交给原告的技术资料，原告还在5月份又从我方领回一份新技术资料。1995年1月9日，原告将其生产的100张浮雕门板产品送我公司，验收合格的就有69张。原告的主要目的是想拒付已经到期的分成款及16000余元的模具款。因此，请求驳回原告的诉讼请求，付清所欠的模具款及多收的我方的货款，原告不得再生产该产品及类似产品。
「审判」
绵阳市涪城区人民法院经审理认为：原、被告签订的联合生产合同书，实为非专利技术转让合同。该合同虽是经双方协商一致签订的，但被告以其未取得国家专利局批准的科技发明专利，假冒专利技术转让给原告，并以18万元的价值作投资，与原告联合生产，被告的这种行为具有一定的欺诈性，故该合同无效。对此，被告应承担主要责任。原告对该转让技术未认真审查，即盲目投资生产，以致造成损失，也负有一定责任。原告要求解除合同的理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第十六条、第七条第二款，《中华人民共和国专利法》第六十三条之规定，该院于1995年8月19日判决如下：
一、双方签订的联合生产合同书无效。
二、被告星河建材公司退还原告德阳机电厂已支付的4万元培训费。
三、被告星河建材公司赔偿原告德阳机电厂经济损失74291.38元（含扣除被告多付原告的货款434元），原告将未使用的和不合格的模具退还被告。
宣判后，星河建材公司不服，向绵阳市中级人民法院提起上诉，称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，本案合同应为有效合同。德阳机电厂应向我方支付模具款、超付的货款和到期应交纳的分成费。
德阳机电厂答辩称：星河建材公司提供的技术资料严重失真，且该技术是假冒的专利技术，故合同应当无效，一审判决正确。
绵阳市中级人民法院经审理认为：上诉人以通过有关部门鉴定并经生产实践证明是成熟可靠的非专利技术成果，与被上诉人签订的联合生产合同书，是在双方自愿基础上达成的，符合有关法律规定，应为有效合同。在合同履行过程中，上诉人先后派人去被上诉人厂进行指导，协助生产，被上诉人将所生产的产品予以销售，说明被上诉人已掌握了该项技术，上诉人的培训、指导义务已经完成。而被上诉人却未按约履行其支付费用的义务。由于被上诉人的违约行为，使该合同的履行已成为不必要，故该合同应当终止履行。被上诉人应按合同约定向上诉人支付到期的分成费和上诉人提供的模具款，并退还上诉人多付的购货款。一审法院适用法律错误，处理不当，上诉人上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于1995年11月至6月判决如下：
一、撤销一审法院判决。
二、双方当事人签订的联合生产合同书终止履行。
三、德阳机电厂支付星河建材公司1995年1月至6月的定额分成费1万元。
四、德阳机电厂支付星河建材公司模具款16270元，返还多收的星河建材公司货款434元。
五、德阳机电厂返还星河建材公司提供的技术资料，不得再擅自使用、转让该项非专利技术成果，并负有保密义务。
以上给付内容在本判决送达后15日内一次履行完毕。
「评析」
本案一、二审法院认定的事实基本一致，而且也均认为当事人之间签订的联合生产合同实为非专利技术转让合同，但处理结果却截然相反。一审法院认为，星河建材公司是以其未取得国家专利局批准的科技发明技术假冒专利技术转让给德阳机电厂，此行为具有一定的欺诈性，故该合同应为无效。二审法院认为，星河建材公司以通过有关部门鉴定并经生产实践证明是成熟可靠的非专利技术与德阳机电厂签订的合同，符合有关法律规定，应为有效合同。此间的分歧，应在于对一方以已经申请专利尚未授予专利权的技术订立名为专利实施许可的合同，是属欺诈行为，还是属合法行为的认定上。
从认定合同效力的要件来看，根据《技术合同法》第二十一条第一款第（四）项关于“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同”无效的规定，如果一方当事人采取了欺诈手段与他人订立合同，则该合同无效。然而，以已经申请专利尚未授予专利权的技术订立专利实施许可合同，并不属以非专利技术冒充专利技术的行为。在此种情况下，技术转让方提交的是专利申请号，而不是专利证书，因此，对方当事人应知这属尚在审查过程中的专利申请，而不属已被授予专利权的专利。技术转让方的这种行为如实反映了转让的技术的真实法律状态，就不能说是欺诈。也正因为如此，最高人民法院1995年4月2日法发（1995）6号《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第24条第（5）项规定，在按照《技术合同法》第二十一条及《技术合同法实施条例》第二十五条的规定审查确认技术合同的效力时，不得以“以已经申请专利尚未授予专利权的技术订立专利实施许可合同”为理由确认技术合同无效。本案的情况正好符合该规定的条件，因此，不能确认星河建材公司对德阳机电厂实施了欺诈行为，从而确认合同无效。该合同是双方经过长时间的协商过程，受让方对该项技术经过了充分的考察和了解后，双方自愿签订的，这完全符合法律规定的要求，合同应当认定为有效。据此，二审法院的认定是正确的。
观德阳机电厂的起诉主张，并不认为星河建材公司对其有欺诈，只是认为该公司在履行合同上有严重违约行为，已经丧失了继续履行合同的基础，故要求解除合同关系。星河建材公司的答辩主张，实质也是认为已经丧失了继续履行合同的基础，应当终止合同的履行。双方的说法不同，但都是在承认合同有效的基础上，要求终止合同的履行。所以，二审判决基于认定合同有效的前提及双方当事人都明确表示了合同不能继续履行下去的意思，判决合同终止履行，星河建材公司应得到合同约定的履行期间的定额分成费等，德阳机电厂应返还技术资料，不得再擅自使用、转让该项非专利技术成果，并负有保密的义务，是符合处理技术合同纠纷案件原则的。
上海市浦东新区人民法院
民事判决书
(2006)浦民三(知)初字第3号
委托代理人邓建和，上海市天易律师事务所律师。
被告上海捷邦交通安全新材料有限公司，住所地上海市浦东新区商城路738号胜康廖氏大厦2404－2405室。
法定代表人陈渝军，总经理。
委托代理人蒋昊、倪海荣，上海市大道律师事务所律师。
原告孔月佳诉被告上海捷邦交通安全新材料有限公司(以下简称捷邦公司)其他知识产权权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2006年2月20日公开开庭进行了审理，原告孔月佳及其委托代理人邓建和律师、被告委托代理人倪海荣律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告之间就相关费用的给付发生纠纷，被告曾向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。2005年8月5日，双方达成和解协议，约定被告给付原告镀膜加工费、材料费和奖励费共计人民币15万元。其后，上海市浦东新区人民法院下发裁定准予被告撤诉。原告在2005年8月12日就履行完毕所有和解协议中的义务，而被告仅支付了10万元。根据和解协议的约定，被告应于2005年10月12日之前给付原告另外的5万元。经原告多次催讨，被告拒不履行支付义务。根据和解协议的约定，被告还应支付从2005年10月12日起至2005年12月19日起诉日止按每日人民币500元总计人民币33500元的滞纳金。故诉请本院判令被告支付原告镀膜加工费、材料费、奖励费人民币5万元、支付原告滞纳金人民币33500元(从2005年10月12日至2005年12月19日止，按照和解协议约定每日百分之一即500元计算)，并承担本案诉讼费。
被告辩称，双方和解协议签订后，被告已按约向原告支付了人民币十万元。根据协议第五条之约定，被告向原告再支付人民币五万元余款的前提条件有两个：第一个条件是原告完成办理从上海拓捷阡交通安全设施有限公司(以下简称拓捷阡公司)出资转让的相关手续(以工商登记变更为准)后六十天；第二个条件是原告在上述时间段内未生产、加工或销售广角镜产品。然而，上述两个条件事实上均未成就。故被告请求本院依法驳回原告诉请。
原告对其主张提供了下列证据：
1、(2005)浦民三知初第38号民事裁定书，证明和解协议有效。
2、和解协议，证明原、被告之间约定的权利义务关系。
3、股权转让协议及准予变更登记通知书等工商资料，证明原告已履行了股权转让义务。
被告就其辩称提供了下列证据：
1、公证书，证明在和解协议签订后由孔月佳担任法定代表人上海宏珠真空镀镆厂继续对外生产销售和解协议项下的广角镜产品。
2、股东内部协议，证明原告并未实际退出拓捷阡公司。
3、原告为拓捷阡公司加工镀镆的费用清单，证明原告为拓捷阡公司的广角镜镀膜。
4、支付凭证、费用报销清单、材料工具购销发票及原告工资清单、拓捷阡公司的工资表，证明原告在和解协议签订后继续参与拓捷阡公司的经营管理活动。
原、被告双方就对方证据的真实性均无异议，但是原告认为被告证据在举证期限届满之后提交，而被告则提出证据系新的证据。关于被告证据可否作为新的证据，本院认为，被告证据1公证书的制作时间为2006年1月27日，被告完全可以在2006年2月5日举证期限届满之前提交，故本院对被告关于该份证据系新的证据的主张不予采纳；被告证据2、3、4形成时间虽在2005年10月底之前，但是这些证据均系拓捷阡公司内部资料，并不对外公开，被告对此无法事先知晓，被告知晓后经过与拓捷阡公司的沟通在举证期限届满之后取得这些证据可以作为新的证据。鉴于原、被告双方就对方证据的真实性均无异议，而当事人对相关证据待证事实的异议涉及的是本院采信与否的问题，故本院确认上述原告证据1、2、3和被告证据2、3、4为本案的定案证据。
经开庭审理，本院确认以下基本事实：
2005年5月27日，捷邦公司就技术秘密转让合同纠纷和其他知识产权纠纷向浦东新区法院起诉孔月佳，两案案号分别为(2005)浦民三(知)初字第37、38号。上述两案审理中，捷邦公司与孔月佳达成和解，由捷邦公司向浦东新区法院提出撤诉申请并得到准许。2005年8月5日，捷邦公司与孔月佳就上述两案纠纷签订和解协议。协议第三条约定，孔月佳保证将永不再参与拓捷阡公司的任何经营管理等活动，也不得参与其他任何广角镜生产公司的经营管理活动，并于协议签订后六十日内完成其在拓捷阡公司出资转让及相关手续的办理。协议第四条约定，捷邦公司于协议签订之日立即向法院申请撤销对孔月佳的上述诉讼。协议第五条约定，捷邦公司于协议签订后向孔月佳支付镀膜加工费、材料费和奖励费等共计15万元。在孔月佳将法院查封的三台成型设备交付捷邦公司并经测试可运行投产的当日，支付10万元；在孔月佳完成办理从拓捷阡公司出资转让的相关手续(以工商登记变更为准)后60天，并在此60天内未在市场上发现由孔月佳传播或间接传播的利用系争技术生产的广角镜或成型设备，则支付其余5万元。协议第六条约定，捷邦公司如未能按照约定的条件付款，应承担应付价款每日1%的滞纳金。协议约定的第一笔款项10万元已经履行完毕，但捷邦公司至今尚未向孔月佳支付第二笔5万元款项。
拓捷阡公司原股东为孔月佳、周剑，出资额分别为50万元，各占50%。2005年8月7日，拓捷阡公司达成股东内部协议明确，经公司全体股东一致决定通过，公司股份实际控股比例为：周剑36%、孔月佳36%、陈磊18%、艾国治10%。公司营业执照上名义股东为周剑和艾国治，各持公司股份50%，但是在公司年底的股权利益分配上按照公司实际控股比例进行分配。2005年8月12日，孔月佳与艾国治签署股权转让协议，约定原公司股东孔月佳即日起退出公司，并将在公司的出资额50万元占公司50%的股份全部转让给新进股东艾国治。2005年8月16日，拓捷阡公司召开临时股东会会议，由周剑、艾国治参加，并一致形成决议如下：公司股东为周剑、艾国治，出资额分别为50万元，各占50%；选举艾国治为公司监事，孔月佳不再担任公司监事等。同日，拓捷阡公司填写了向工商部门递交的公司变更登记申请书。2005年8月26日，上海市工商行政管理局向拓捷阡公司下发准予变更登记通知书和准予备案通知书。2005年8月、9月、10月，拓捷阡公司向孔月佳支付镀膜费共计9万元，汇款帐号为405512651105149012005年10月，拓捷阡公司向孔月佳支付购买材料工具费用967元以及通讯费150元。2005年8月、9月、10月，拓捷阡公司分别向孔月佳的银行卡存款1,475元、1,475元和2,625元，共计5,575元，银行卡卡号为4155990219689434。
本院认为：原、被告达成的和解协议系双方真实意思表示，双方均应按协议约定积极履行协议项下己方的义务，促成协议目的之实现。从和解协议约定的内容来看，捷邦公司支付第二笔款项5万元的前提条件为孔月佳完成办理从拓捷阡公司出资转让的相关手续(以工商登记变更为准)后60天，并在此60天内未在市场上发现由孔月佳传播或间接传播的利用系争技术生产的广角镜或成型设备。从本案证据来看，孔月佳虽于2005年8月12日与艾国治签署股权转让协议，约定原公司股东孔月佳即日起退出公司，上海市工商行政管理局在2005年8月26日对拓捷阡公司股东变更情况下发了准予变更登记通知书，但是拓捷阡公司2005年8月7日的股东内部协议明确规定，经公司全体股东一致决定通过，公司股份实际控股比例为：周剑36%、孔月佳36%、陈磊18%、艾国治10%。公司营业执照上名义股东为周剑和艾国治，各持公司股份50%，但是在公司年底的股权利益分配上按照公司实际控股比例进行分配。据此，本院可以认定，原告孔月佳实际并未完成从拓捷阡公司的出资转让，原告孔月佳诉请被告捷邦公司支付第二笔款项5万元的前提条件尚未成就，原告关于滞纳金的诉请因此也无依据。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条之规定，判决如下：
原告孔月佳的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币3,015元，由原告孔月佳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
「案情」
原告：沈阳市春华过滤材料厂。地址：于洪区杨士乡科研村。
被告：辽宁省硅酸盐研究所。地址：皇姑区崇山西路3号。
1992年7月18日，原告与被告签订了一份技术服务合同。合同规定：由被告为原告设计、调试一座14米油烧辊道窑。窑炉技术指标：1.焙烧制品硅藻土；2.燃料轻柴油；3.烧成温度1000℃；4.制品在烧成带的烧成时间为15至20分钟；5.年产量500吨；6.制品容器的设计：容器材料一年内不出现影响产品产量和质量的现象。合同还规定：原告自筹资金，负责采购原材料、设备、仪表运至现场，负责定货、加工全部零部件，砌筑窑件；被告提供全套设计图纸，负责窑体砌筑及设备安装调试的指导，原告付款后15天内，向原告提供原材料外购件明细；原告购置、定货、加工完成后，被告在30天内指导安装调试完毕；技术服务费6000元，合同生效后7日内付4200元，窑炉验收后7日内付1800元。合同签订后，原告于8月末给付被告4200元技术服务费。在容器的选材上，被告根据原告提出的必须耐高温的要求，在提供的外购材料明细上写明：耐热钢板，厚度为1.5毫米。之后，原告自己选购了1Cr18Ni9Ti钢板，并在外厂进行了加工制作。同年11月该窑建成并安装调试完毕，双方没有验收。原告试生产近一个月，运行近130次，发现焙烧容器损坏严重，经与被告协商，用陶钵替代原钢制容器。但因陶钵太重，辊道窑的瓷辊难以承受，原告在1993年4月停产。原告以被告设计错误，窑具选材不能满足焙烧硅藻土的技术条件要求，造成窑具早期损坏，工厂停产为由，诉讼至沈阳市于洪区人民法院，要求被告赔偿由此造成的经济损失共计489710.76元。
被告辩称：为原告设计调试的14米油烧辊道窑，按合同规定的标准已达到设计要求，不存在赔偿原告经济损失的问题。
「审判」
沈阳市于洪区人民法院在审理中，对被告推荐、原告选购的1Cr18Ni9Ti（1铬18镍9钛不锈钢）钢板制作的窑具，委托中国科学院金属研究所进行检验，其结果是：所选用的钢板原始厚度为1.52至1.53毫米，而窑具底厚为0.74至0.85毫米，窑具侧面厚度为0.65至0.80毫米，窑具上沿厚度为1.25至1.28毫米。结论为：窑的损坏是由于使用过程中，窑具发生严重高温氧化，且氧化层容易脱落，经短时间使用后，窑具壁厚明显减薄，原壁厚最薄处发生穿孔造成的。选用1Cr18Ni9Ti钢板制作的窑具，不能满足硅藻土的技术条件要求。
沈阳市于洪区人民法院认为：被告单位做为国家科研部门，为原告制作焙烧容器，由于设计和选材上的过错，不能承受窑内1000℃高温的工作条件，给原告造成严重的经济损失，有不可推卸的责任。原告要求被告赔偿建窑及停产期间的一切经济损失，理由正当，应予支持，根据《中华人民共和国经济合同法》第三十一条的规定，于1993年12月12日作出判决：
一、确认双方签订的技术服务合同有效；
二、被告赔偿原告建14米油烧辊道窑及购置原材料和工厂停产期间的经济损失共计489710.76元，于判决生效后15日内付清，逾期付款，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，被告辽宁省硅酸盐研究所不服，以原判认定事实不清，是非责任不明，证据不足，适用法律不当，判决有失公正为由，向沈阳市中级人民法院提出上诉，请求改判。
沈阳市中级人民法院在审理中，根据上诉人辽宁省硅酸盐研究所的请求，委托沈阳市审计事务所对沈阳市春华过滤材料厂索赔经济损失的帐目进行了审计，结论为建窑和实际支出费用为233748.42元。
沈阳市中级人民法院经审理认为：原审法院确认双方签订的合同有效是正确的，并认定上诉人在为被上诉人提供技术服务设计、调试14米油烧辊道窑过程中，由于设计和选材上的过错，给被上诉人造成严重经济损失，应承担责任，赔偿损失，并无不当。上诉人提出应对被上诉人损失进行审计，本院予以支持。根据《中华人民共和国技术合同法》第四十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，于1995年3月13日作出判决：
一、维持于洪区人民法院民事判决第一、三项；
二、变更于洪区人民法院民事判决第二项为：辽宁省硅酸盐研究所于本判决发生法律效力后10日内，支付给沈阳市春华过滤材料厂损失费233748.42元，并按银行同期贷款利率支付利息，时间自1993年4月末至判决书生效日止；
三、14米油烧辊道窑由上诉人自行处理。
二审判决发生法律效力后，辽宁省硅酸盐研究所仍不服，以窑炉满足合同要求，不应判归我所，技术问题应由技术权威部门做出结论，以及材料厂工艺技术不过关，造成停产损失不应转嫁我所为理由，向沈阳市中级人民法院申请再审。该院裁定予以再审。
再审查明：研究所设计、调试的14米油烧辊道窑，按照合同约定的指标基本达到，材料厂在试生产中已生产出部分产品并销售。材料厂在试生产时，生产的产品不是硅藻土，而是硅藻土助滤剂。硅藻土是一种天然原料，生产中没有腐蚀性，而硅藻土助滤剂的生产需添加硼酸、纯碱、食盐等，对容器具有一定的腐蚀作用。
沈阳市中级人民法院经再审认为：原审确认双方所签合同有效是正确的。但认定研究所由于设计和选材上的过错，给材料厂造成严重经济损失，应承担责任，定性不准。研究所在设计和选材上存在一定过错，焙烧窑具满足不了窑炉1000℃高温的技术要求，致使窑具在使用中产生严重氧化，对此，研究所负有责任。材料厂在购买制作窑具的钢板时，没有按研究所提出的选材要求选购，又因加工制作上的不当，使窑具本身薄厚不均，造成窑具在使用中薄处过早穿孔，不能使用，材料厂对此负有责任。同时，由于材料厂在试生产中，所生产的不是硅藻土，而是硅藻土助滤剂，其腐蚀性又加剧了焙烧窑具的损坏，使窑具的使用寿命缩短。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，于1996年6月19日判决如下：
一、维持本院民事判决第一项；
二、撤销本院民事判决第三项；
三、变更本院民事判决第二项为：辽宁省硅酸盐研究所赔偿沈阳市春华过滤材料厂经济损失70124.52元，于本判决生效之日起10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。
「评析」
这是一起因技术责任问题引发的技术服务合同纠纷，因此，分析、确定技术责任属谁，是处理本案的关键。
一、评定14米油烧辊道窑的各项技术指标，确认损失范围。该窑调试完成后，材料厂进行了试生产，能生产出产品，并已部分销售。试生产证明，该窑应是符合技术指标的。因焙烧容器（1Cr18Ni9Ti钢板制作的窑具）使用近一个月发生严重损坏，没有达到合同约定的“容器材料一年内不出现影响产品的质量和产量的现象”的要求，导致其他窑具也损坏而停产。窑炉是焙烧制品的设备，而窑具是盛载焙烧制品的容器。虽然窑具仅使用一个月就损坏，造成停产，但不能因窑具没有达到合同约定的指标，就全盘否定整个窑的设计。事实上，只要重新按合同约定的指标，选择耐高温的钢板制作窑具，整套窑炉就能正常生产。所以，窑炉应排除在损失之外，主要是确定窑具的损失责任。
二、关于技术服务方的责任。辽宁省硅酸盐研究所提供技术指标要求，在窑具的选材上要耐热1000℃，所以，在材料采购单上注明要用耐热钢板，但没有写明规格。材料厂为节省资金，降低造价，要求使用价格便宜的钢板，研究所迎和了这种要求，推荐了1Cr18Ni9Ti不锈钢板制作窑具，这种钢板的适宜温度为850℃，如果温度在1000℃以上，会过早损坏。选材本是一个严肃的科学问题，研究所的科研人员应该预见到这种板材的使用不能达到合同约定的使用寿命，但他们心存侥幸，过份迁就了材料厂节省资金的要求，放弃了科学态度，没有坚持原则，把住技术关，由此造成窑具在使用中过早损坏，研究所是有责任的。
三、委托方的责任。依照法律和合同，材料厂作为委托方应按照服务方的技术要求，采购原材料。但材料厂为了节省资金，要求服务方推荐价格便宜的钢材。在用推荐的钢材加工制作窑具时，由于制作工艺问题，又出现了窑具本身薄厚不均的问题，造成了窑具在使用中薄处过早穿孔。对此，材料厂是有责任的。更主要的是，按照合同，设计的窑炉是用于焙烧硅藻土的，它没有腐蚀性。但材料厂却用此炉生产硅藻土助滤剂。该剂是以硅藻土为基料，在焙烧过程中需要添加硼酸、纯碱、食盐等腐蚀性原料，这些添加料在高温情况下，会对该钢板制作的窑具产生很强的腐蚀作用，从而加速了窑具的损坏。而在技术服务合同中，材料厂并没有提出耐腐蚀的要求。因此，材料厂没有按合同约定将该窑炉用于生产硅藻土，而用于生产硅藻土助滤剂，因而出现窑具过早损失的后果，材料厂应负不当使用的责任。
四、技术责任的确定。由于双方在合同履行中均有过错，经过分析，材料厂应负主要责任，研究所负次要责任，按照法律规定混合过错的处理原则，双方各自承担相应的责任。再审按照建窑的实际支出，判决材料厂自行承担70％的建窑损坏；研究所赔偿材料厂建窑损失的30％。
另需要指出的是，此案的技术责任问题并非是14米油烧辊道窑的全部，责任只在窑具上。但最后判决却是按建窑的实际支出，双方“三七”开承担责任，这样的结果，虽然研究所在赔偿数额方面与赔偿窑具损失、重新制作窑具的停产损失（按合同年产500吨计算）所应承担的责任大体相同，但若按后者确定赔偿损失范围，再分担责任，则更为准确。
山东省高级人民法院
民事判决书
(2005)鲁民三终字第26号
上诉人（原审被告）：山东淄博新华—肯孚制药有限公司，住所地：山东省淄博市高新技术产业开发区工业路9号。
法定代表人：贺端湜，董事长。
委托代理人：郑承友，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方长明，男，1966年9月22日出生，汉族，住淄博市张店区王舍小区65号楼5-401室。
委托代理人：王风林，山东恒越律师事务所律师。
委托代理人：张海鹏，山东恒越律师事务所律师。
上诉人山东淄博新华—肯孚制药有限公司（以下简称新华肯孚公司）因与被上诉人方长明职务发明发明人索要报酬纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2004）济民三初字第140号民事判决。向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华肯孚公司的委托代理人郑承友，被上诉人方长明的委托代理人王风林、张海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新华肯孚公司成立于1995年 9月4日，系中外合资经营企业。1999年12月3日该公司向国家知识产权局申请“一种回收含氮有机碱的方法”发明专利，于2002年9月18日获得授权，专利号为ZL99120404.2，发明人为方长明、陈舒明，专利权人为新华肯孚公司。新华肯孚公司于2003年2月17日为此专利奖励方长明1600元。
新华肯孚公司2002年授权两承包商使用涉案专利进行DBU的回收生产加工，产品返销该公司。2003年新华肯孚公司共回收DBU35.36吨。
原审法院认为，《中华人民共和国专利法实施细则》第六章对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬作出了明确的规定，据此，职务发明人在专利有效期内有权获得奖金和报酬。本案中，新华肯孚公司在获得ZL99120404.2专利权后，应当向职务发明人颁发奖金及按比例支付报酬，方长明要求新华肯孚公司支付报酬的请求应予支持。新华肯孚公司以其已经支付过奖金为由，认为方长明不能再索要报酬的抗辩理由不能成立，因为从法律的规定来看，为奖励职务发明人的贡献，奖励是分为奖金和报酬两种方式支付给职务发明人的，职务发明人在获得奖金后，企业如实施该项专利，应另行按比例支付给职务发明人报酬，奖金和报酬并不冲突，方长明有要求企业支付报酬的权利；新华肯孚公司认为其公司系中外合资企业，不能适用《中华人民共和国专利法实施细则》第七十五条的规定，但是由于新华肯孚公司系在中国境内登记的中外合资企业，系中国境内的其他单位，在中国发生民事纠纷时，应当使用中国的法律，符合第七十七条的规定，其该抗辩理由亦不能成立；新华肯孚公司抗辩2003年利用涉案专利回收DBU35.56吨，税后净收益为62.05万元，且认为税后净收益不能体现专利的市场价值，不能按净收益提取报酬。原审认为，从双方所举的证据来看均可以证明新华肯孚公司2003年利用涉案专利回收DBU35.56吨，方长明举证的材料显示净收益为69.9万元，且有新华肯孚公司财务负责人的签字，而新华肯孚公司提交的62.05万元证据没有任何签字及其他证据佐证，属于单方证据，根据证据优势，对69.9万元的证据予以采信。法律规定的是按税后利润提成，税后净收益即为税后利润，方长明以此要求按比例提成并无不妥，新华肯孚公司的抗辩理由不予采信。
对于方长明要求按69.9万元为基数，按比例要求新华肯孚公司一次性支付15年的报酬的诉讼请求，原审法院认为，报酬系在专利权有效期内根据实施该专利所得每年税后利润予以计算，但鉴于专利权的不稳定性，不能确定涉案专利是否至2019年12月2日一直处在有效的法律状态，因此，对于方长明要求一次性支付报酬的主张，在新华肯孚公司不同意的情况下，不宜支持。对于自从授权日2002年9月18日起至2004年12月2日两年多的报酬，经综合考虑，参照2003年的税后利润予以计算。因涉案专利的职务发明人系两人完成，新华肯孚公司应将按比例支付报酬总额的二分之一奖励给方长明，至于2004年12月2日后的报酬，如涉案专利继续有效，新华肯孚公司继续实施该专利技术，方长明可另行主张权利。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法实施细则》第七十五条、第七十七条的规定，判决：一、新华肯孚公司于本判决生效之日起十日内支付方长明15436元（69.9万×2%×50%÷12个月×26.5个月）的职务发明报酬。二、驳回方长明的其他诉讼请求。案件受理费3607元，由方长明负担607元，由新华肯孚公司负担3000元。
新华肯孚公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，对专利权有效期内的收益计算错误。涉案专利已无市场价值，且即使2003年新华肯孚公司的专利权净收益为69.9万元成立,也不能证明2002的3个半月和2004年11个月的收益水平就与其相当，原审判决以此类推2002年和2004年的收益毫无依据。而且原审判决仅以方长明提供的69.9万元的证据上有新华肯孚公司财务负责人的签字而采信，理由明显不足，因为方长明提供的证据不是新华肯孚公司的财务报表，而仅仅是公司内部申请奖励时的申请表，上面的各种数据并不是严格的财务意义上的数据，对外不具有任何效力。二、原审法院超越当事人的诉讼请求范围判决。方长明主张的是职务发明专利的奖励，并要求按今后15年的收益来支付奖励，而原审判决却认为方长明主张的是职务发明专利的报酬，并判决按此前的26.5个月推算的收益来支付报酬，明显超越了方长明的诉讼请求。三、原审判决对诉讼费的划分错误。根据民事诉讼法的规定，案件受理费是按原告起诉时的标的额预先缴纳的，最终由败诉方承担，法院不予支持部分的案件受理费由原告承担。本案中，方长明主张10.485万元的奖励，案件受理费为3607元，法院只是支持了15436元，仅占其诉讼请求的14.7%，却判决新华肯孚公司承担了83.2%的案件受理费3000元，违反法律规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判新华肯孚公司不承担责任。
被上诉人方长明答辩称，一、方长明在一审中提供的新华肯孚公司2003年实施涉案专利获得69.9万元的税后利润的证据，由新华肯孚公司的副总经理兼财务部经理陶静签字确认，原审法院予以采信并综合考虑涉案专利的持续实施及使用收益等客观因素判决，并无不当。二、新华肯孚公司认为原审判决存在超越当事人诉讼请求范围判决的问题，是认识理解上的错误。方长明诉讼主张的法律依据是《专利法实施细则》第七十五条的规定，按照该条规定，新华肯孚公司应自2002年实施涉案专利技术之日起每年发给其报酬，而新华肯孚公司没有按照规定办理，又因其已与新华肯孚公司解除劳动合同关系，在之后的专利权有效期限内新华肯孚公司实施或授权他人实施该项专利技术所得利润，其均难以举证，因此，其根据涉案专利的实施情况及对市场的预测，选择要求新华肯孚公司自2002年9月18日起一次性向其支付15年的报酬，而没有要求计算到涉案专利有效期限终了之日，新华肯孚公司认为原审法院超越当事人诉讼请求范围判决，属自身理解上的错误。三、方长明的诉讼请求于法有据，虽然原审法院未全部支持，但原审法院综合考虑本案具体情况确定的诉讼费用承担比例并无不当。综上，原审判决正确，应驳回新华肯孚公司的上诉请求。
二审庭审中，新华肯孚公司为证明其2002年涉案专利的净收益情况，提交了桓台县赛达化工有限公司出具的证明一份，该证据证明2002年度该公司供给新华肯孚公司回收DBU共520公斤。方长明对该证据的真实性没有异议，但认为只能证明桓台县赛达化工有限公司供给新华肯孚公司回收DBU520公斤，不能证明新华肯孚公司2002年的税后利润情况，因为2002年除该公司外，淄博科利达精细化工厂也供给新华肯孚公司回收DBU。本院认为，因方长明对该证据的真实性无异议，应予采信。
本院在一审法院查明事实的基础上又查明，2002年桓台县赛达化工有限公司供给新华肯孚公司回收DBU共520公斤。
庭审中，新华肯孚公司对涉案专利2004年的净收益依照2003年的净收益类推计算没有异议，但对2003年的净收益计算依据有异议。
本院认为，根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案的主要争议焦点为：一、原审判决新华肯孚公司向方长明支付的报酬数额是否适当？二、原审法院是否超越当事人的诉讼请求范围判决？诉讼费用的负担是否合理？分述如下：
一、关于原审判决新华肯孚公司向方长明支付的报酬数额是否适当的问题，涉及两个方面：一、2003年涉案专利的净收益应如何确定。本院认为，方长明为证明2003年涉案专利的净收益，提交了新华肯孚公司的科技进步项目评定奖励申请书，该申请书中表明2003年新华肯孚公司使用回收DBU35.56吨，平均价格为47元/kg，市场合成DBU平均价格为70元/kg，由此产生的税后净收益为69.9万元，并由新华肯孚公司的财务负责人陶静签字确认。新华肯孚公司对该证据中回收DBU的数量35.56吨并无异议，只是对计算价格有异议，但其在原审中提供的2003年税后净收益计算标准的证据既无签字也无公章，本身不具有证据效力，又无其他证据予以佐证，原审法院不予采信，而将方长明提交的科技进步项目评定奖励申请书作为确定2003年涉案专利净收益的证据并无不当。二、2002年和2004年均以2003年的净收益类推计算是否适当。二审庭审中，因双方当事人对于涉案专利2004年的净收益依照2003年的净收益类推计算均无异议，本院予以确认。对于2002年的净收益，新华肯孚公司虽提交证据证明2002年其从桓台县赛达化工有限公司回收DBU共520公斤，但其亦认可2002年其从桓台县赛达化工有限公司和淄博科利达精细化工厂两厂家回收DBU产品，且对于其2002年的实际净收益情况无充分证据予以证明。鉴于2002年涉案专利的实施时间较短，双方当事人又均不能提供充分证据证明2002年的净收益情况，且根据专利法实施细则的规定，职务发明报酬应按实施发明专利所得利润纳税后不低于2%支付，因此，原审法院在综合考虑本案具体情况后，依照2003年的净收益类推计算2002年和2004年的净收益，并按照法律规定的最低标准2%计算报酬数额，符合本案实际情况，不违反法律规定，亦无不当之处。
二、关于原审法院是否超越当事人的诉讼请求范围判决及诉讼费用的负担是否合理的问题。本院认为，专利法实施细则第七十四条、第七十五条规定，被授予专利权的国有企事业单位应向职务发明的发明人颁发奖金及按比例支付报酬。一项发明专利的奖金最低不少于2000元，而报酬应每年从实施该项发明专利所得利润纳税后提取不低于2%支付给发明人；或参照上述比例，发给发明人一次性报酬。从本案方长明的诉讼请求来看，其虽然是要求新华肯孚公司一次性支付职务发明的奖励，但其计算依据为每年从税后净收入中提取2%，并一次性支付15年，因专利法实施细则中对于奖金数额并未规定具体的计算标准，因此，很显然，方长明要求支付的是报酬而并非奖金，原审法院根据方长明的诉讼请求及理由，结合本案的具体情况，对其要求的报酬，部分予以支持并无不当，亦未超越当事人的诉讼请求。关于诉讼费负担问题，根据有关法律规定，诉讼费用由败诉方负担，具体数额由人民法院根据案件情况确定。本案是因新华肯孚公司未向职务发明人方长明支付报酬而引起的纠纷，虽然法院对方长明请求的报酬数额未予全部支持，但引起本案纠纷的主要过错责任在于新华肯孚公司，因此原审法院判决由新华肯孚公司负担大部分的诉讼费用并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，新华肯孚公司的上诉请求及理由依据不足，不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3607元，由山东淄博新华—肯孚制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 玉
审 判 员 岳淑华
代理审判员 柳维敏
二○○五年八月二十三日
书 记 员 宋翠梅
