TAG | 专利侵权
在市场经济条件下，商业技术秘密本是各路商家驰骋商海、获取商业利润的一大法宝。但若自我保护和防范意识不强，自家的商业秘密会被他人用来牟利。涉案诉讼标的金额达1850万元的杭州前进齿轮箱集团公司与杭州发达齿轮箱有限公司侵犯商业技术秘密纠纷案就是典型一例。
基本案情
1994年，由张一奇任法定代表人的杭州发达齿轮箱厂承接了萧山大庄机械厂为杭州前进齿轮箱集团公司加工船用齿轮箱零件的业务，加工关系持续至1998年。期间，杭州发达齿轮箱厂除为前进公司加工零件外，同时自行生产、销售06、16、120B、135A、300、MA142、MB242等型号齿轮箱整机和零件。1997年12月，杭州发达齿轮箱有限公司成立，张一奇任法定代表人。张一奇采用利诱等不正当手段从前进公司获取了750B、D300、MB170、MB270、HC400、HCD400、HC600、HCT600等8种型号的产品图纸，使前进公司遭受损失370余万元。1998年3月，张一奇因侵犯前进公司商业技术秘密案发，该企业被勒令停止生产、销售涉及使用前进公司整套图纸的船用齿轮箱，并于2001年2月7日注销。张一奇被依法追究刑事责任。刑事判决生效后，前进公司以杭州发达齿轮箱有限公司、张一奇侵犯商业技术秘密为由向杭州市中级人民法院起诉，要求损害赔偿。
裁判结果
杭州市中级人民法院审理认为，前进公司投入巨资开发的D300、06、16、300等17种型号船用齿轮箱产品图纸、工艺文件、工装图纸构成商业技术秘密的要件。发达公司、张一奇不能提供生产这些产品的制造工艺和工装图纸的正当合法来源，推定其来自前进公司，侵犯了前进公司的商业技术秘密，应承担侵权责任，遂判决发达公司、张一奇立即停止生产依照前进公司商业技术秘密图纸制造17种型号船用齿轮箱，赔偿经济损失15489074.57元，并公开赔礼道歉。前进公司、发达公司和张一奇均不服第一审判决，上诉至浙江省高级人民法院。
浙江省高级人民法院第二审审理认为，第一审法院认定商业技术秘密成立、发达公司构成侵权正确，但其关于赔偿数额、反向工程的认定不当，应予纠正，遂判决发达公司、张一奇立即停止生产依照前进公司商业技术秘密图纸制造17种型号船用齿轮箱，赔偿经济损失820万元，负担案件受理费、财产保全费24.16万元，并公开赔礼道歉。
评析
此案的案情比较复杂，具有一定的典型性，涵盖了商业秘密案件中的大部分焦点问题，例如商业技术秘密的构成要件、侵权的构成要件、举证责任的分配以及损害赔偿数额的计算等问题。
关于商业技术秘密的构成要件问题：前进公司涉案的17种型号船用齿轮箱产品图纸、工艺文件、工装图纸具有不为公众所知悉的秘密性、能带来经济利益的价值性和采取保密措施的管理性，符合商业技术秘密的要件，应受法律保护。
关于侵权的构成要件问题：发达公司在知悉其承接的加工图纸是前进公司商业秘密的情况下负有保密责任，其擅自使用产品图纸就构成了侵权。
关于举证责任的分配问题：本案的举证责任分配较为灵活。在前进公司证明其所使用的信息与其商业技术秘密一致或等同，并证明发达公司有不正当获取其商业秘密的特定关系的条件下，举证责任可以转移。发达公司此时负有证明其是独立完成或反向工程等合法渠道获得商业秘密的责任，如举证不能则可以认定为侵权。
此外，案件当事人张一奇在承担了刑事责任后，仍然应当承担侵权所带来的民事赔偿责任，这是符合我国有关司法解释关于相关民事诉讼可以在刑事判决生效后另行提起的规定。（法释［1998］23号最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十九条：附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。）
「案情」
原告：天津努德莱斯巴食品有限公司（下称食品有限公司）。
被告：李绍昌，天津发士德食品有限公司常务副总经理。
1989年2月至1991年11月，李绍昌受聘于食品有限公司，任公司董事、总经理助理。1990年6月1日双方签订劳动合同。食品有限公司得悉李绍昌将离职后又于1991年11月18日与李绍昌签订了保密协议，并经天津市公证处公证。协议的主要条款为：“李绍昌在食品有限公司任职期间不得泄露公司机密，并在离职两年内不得在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。同年11月28日双方解除劳动合同，食品有限公司付给李绍昌工资2580元。1991年12月，李绍昌到天津发士德食品有限公司出任公司常务副总经理。1992年4月，天津发士德食品有限公司推出包装外观造型及内容质量与食品有限公司“高乐高”饮品相近似的“发士德”巧克力饮品。食品有限公司在市场上发现此种产品后，遂向天津市河西区人民法院提起诉讼，诉称：被告在其公司任职期间负责公司生产工作，并管理“高乐高”巧克力饮品的全部技术资料及配方，为此，双方签订有保密协议。现被告违约，在现供职公司生产与其相类似的产品，严重侵犯其专有技术秘密权，请求维护其合法权益，判令被告履行保密协议，承担诉讼费用。
被告答辩称：在食品有限公司任职期间，其从未管理过“高乐高”饮品的技术资料及配方。现所在公司生产的“发士德”产品与原告生产的“高乐高”配方不同，分别属于麦乳精类与巧克力类饮品，非属类似产品及竞争产品。保密协议的主要条款，剥夺其劳动就业权利，违背我国宪法。请求驳回原告的诉讼请求。
「审判」
河西区人民法院经审理认为：原告系取得中国法人资格的中外合资企业，其合法权益受中国法律保护。原、被告双方于1990年6月1日签订劳动合同，1991年11月18日又续签保密协议。协议约定被告不得泄露原告的机密，并在离开食品有限公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作。协议约定雇员应保守公司商业秘密，是原告维护其合法权益的正当手段。协议中约定的被告“在离开公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”的条款，仅在两年期限内限制了被告的就业范围，并未剥夺被告的就业权利，且被告不能证实签约之行为非属其真实意思。因此，原、被告订立保密协议的法律效力，应予以确认。被告应信守本人在协议中作出的承诺。协议中涉及的两年期限现已届满，被告不再负有履行此项义务之必要。由于原告在本院指定的期限内未能提供“高乐高”饮品技术资料和配方，因此，本院不能认定被告在原告公司任职期间确曾管理过“高乐高”技术资料和配方，不能认定“发士德”饮品与“高乐高”饮品具有相似性，原告的诉讼请求不能支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第八十五条之规定，于1994年2月5日判决如下：
驳回原告诉讼请求。
案件受理费800元，由原告承担。
宣判后，双方当事人未上诉。
「评析」
本案涉及的主要问题，是原告拥有的“高乐高”巧克力饮品的技术资料和配方，是否能作为商业秘密，受到法律保护。
我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本案原告拥有的“高乐高”巧克力饮品的技术资料和配方，具有上述特征。首先，这种饮品的技术资料和配方是一种不为公众所知悉的、独家拥有的技术秘密，在技术领域即是一种技术信息，因而，它是《反不正当竞争法》所保护的“商业秘密”范围内的具体对象；其次，它具有生产该种饮品和区别于其它饮品的实用性，能为权利人原告带来独家拥有所能创造的市场占有量及销售经济利益；最后，权利人对此采取有保密措施，在本案这种具体情况下，权利人采取了和知密人订立保密协议这样一种保密措施。因此，本案原告拥有的“高乐高”巧克力饮品的技术资料和配方，是一种商业秘密，应当受到法律保护。
由于商业秘密对权利人的极其重要性，因此，权利人特别注意其保密，尽量缩小知密人的范围，对于必须知道此种商业秘密的人，如果这种人是权利人（公司）的雇员，则肯定会与其签订保密协议，用合同的方式来约束知密人。这种保密协议的内容，除了约定知密人在公司任职期间不得泄密，负有严格保守秘密的义务外，还往往根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知密人在离职（离开本公司）后的一定时间内不得在生产类似产品的公司求职。这正是保密合同法律关系所具有的显著法律特征。由于这种保密合同法律关系一般是由劳动法律关系所产生的一种附带关系，故一般由劳动法或雇佣法所调整，即劳动者和用人单位（雇佣者和受雇者）在保密上的权利义务关系，由劳动法原则规定。自1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反……劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这就是处理劳动合同保密权利义务关系的法律依据。虽然本案发生在该法通过和施行之前，但其调整的法律基础和机制是一样的，并可根据合同法的制度予以处理。因此，本案原告和被告签订了保密协议，被告即应遵守其在协议中承诺的义务，不得有违反。本案受案法院认定原、被告之间的保密协议内容合法，具有法律效力，正是基于上述道理，是正确的。
当然，在诉讼中认定义务人违反约定的保密事项，造成泄密的，是需要权利人举证证明的。权利人一方面要证明自己拥有此种秘密，另一方面还要证明义务人确已泄密，这就需要向法院提供这种秘密的全部资料，供法官判断（涉及商业秘密的案件，依民事诉讼法第一百二十条第二款的规定，当事人申请不公开审理的，不公开审理）。如权利人拒不提供其秘密的具体内容，法官就无法判断义务人是否泄密，无法判断第三人（本案被告现任职单位发士德食品有限公司应列为无独立请求权的第三人参加本案的诉讼。因为该单位与本案处理结果有法律上的利害关系，如原告胜诉，该公司就不得再继续生产“发士德”饮品。所以，不论案件处理结果如何，该公司都应作为无独立请求权的第三人参加诉讼）的行为是否构成侵犯商业秘密，即法官无法作同一认定或相似认定。在这种情况下，法院就只能驳回权利人的诉讼请求。所以，本案受案法院在原告拒不提供其饮品技术资料和配方的情况下，驳回原告的诉讼请求，是正确的。
「案情」
原告：南京金陵制药厂（下简称金陵制药厂）。住所地：南京市黄埔路３号。
被告：江苏省中医药研究所（下简称省中医研究所），住所地：南京迈皋桥十字街１００号。
１９８３年１２月３日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“７９７”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“７９７”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务；待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”；金陵制药厂在产品投产后５年内支付省中医研究所产品利润的１５％，５年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。１９８５年６月１９日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“７９７”针剂定名为“脉络宁注射液”。随后，金陵制药厂按苏卫药准字（８５）１７７６－１号批准证书进行生产，并从１９８５年至１９９０年共支付给省中医研究所利润提成１００。２万元。１９９２年５月１２日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费３０万元。１９９２年１２月１５日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：９２１０７８４８。×，国家专利局于１９９３年１１月１０日将该专利申请公开。
原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失２００万元。
被告辩称：脉络宁注射液（原名７９７针剂）系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方１９８３年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。
「审判」
南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在１９８３年１２月３日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请９２１０７８４８。×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：
省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金３０万元，于本判决生效后３０日内付清。
本案诉讼费２００１０元，由省中医研究所承担。
本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：
省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以１８２００１０元一次性买断。
根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付１５０万元。双方均未上诉。
「评析」
这起案件的审理，较好地处理了签约在前、立法在后所导致的因合同用语不规范所产生的经济纠纷。同时，在正确处理有多年合作基础的当事人之间的纠纷上，取得了较好的审判效果。
本案从受理至结案，所涉及的“脉络宁注射液”尚处于专利申请阶段，案件的性质应属非专利技术转让合同纠纷。双方争议的主要焦点之一是：如何理解合同中提到的“生产专利权”。
在１９８３年签订合同时，《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国技术合同法》尚未出台，合同中所用的“生产专利权”一词，无准确的定义和说明，上述两法中也没有这一用语。纠纷发生后，双方都将“生产专利权”这一含混的提法朝自己有利的方面解释。原告金陵制药厂认为，“生产专利权”是独家生产权，即通过５年给予研究所的利润提成，将“脉络宁注射液”的生产权独家占有，研究所不能再行转让。研究所认为，“脉络宁注射液”的成果所有权属于自己，金陵制药厂取得的“生产专利权”是指一种普通的生产使用权利，５年内有偿占用，５年后无偿使用，但金陵制药厂并未将此发明成果买断，研究所完全可以另行处分。
我们认为，对于当事人双方１９８３年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：
（１）在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。
（２）“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。
通过对本案合同性质的正确认定和对“生产专利权”的正确理解，法院认定研究所擅自转让技术给河南淅川制药厂是违约行为，从而做出相应处理，是完全正确的。
责任编辑按：因本案涉及到被告向河南淅川制药厂转让“脉络宁”技术合同的效力问题，且判决中又认定该合同无效，说明案件处理结果同该厂有利害关系，该厂应作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼，或由法院通知其参加诉讼。
背景资料：2005年9月16日，北京市海淀区法院就上海步升音乐文化传播有限公司（下称步升）诉北京百度网讯科技有限公司（下称百度）录音制作者权侵权纠纷一案作出一审判决：百度停止“提供涉及原告方的30多首歌曲MP3文件的下载服务，并赔偿原告6.8万元”。这是国内首例利用搜索引擎免费下载MP3被判侵权的案例。
一、“步升诉百度案”涉及的法律问题
本案中百度通过提供搜索引擎让广大的网络用户获取歌曲MP3文件的技术流程为：1.搜索并获取“歌曲列表”的网页；2.下载并获取歌曲MP3文件。
可以看到，步骤1：是搜索引擎的必要技术步骤。百度所设计的程序会根据用户发出指令或点击相关网页上的链接标识，基于必要的逻辑运算，在索引数据库中进行自动搜索，最后以链接的方式给出查询结果。这其中涉及的搜索原理、技术和软件与其他一般的搜索原理、技术以及软件完全一致，并且都是由程序自动完成整个流程的。就此一点，法院一审判决书明确指出，搜索而得到链接的行为只涉及歌曲的名称和歌手的姓名，并不涉及歌曲的内容，而且有关的网页内容为目录分类，故不应视为侵权。
问题出在步骤2：用户可以直接下载“歌曲列表”网页上的歌曲，而且在下载过程中，网页上自动弹出下载框，注明相关的MP3文件“来自mp3.baidu.com”，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。这里涉及到几个法律问题：
（一）歌曲MP3文件来源的确定。对于下载框上显示的“来自mp3.baidu.com”，百度的解释是其采用了“重定向技术”，实际上在后台用户还是与音乐网站链接。问题的关键就在于，如果百度的服务器上储存有MP3文件，则其解释就不能成立。这里涉及到举证责任的承担问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条所规定的“谁主张谁举证”原则，百度应当对其主张提出证据。另外，从技术角度看，网络经营者的服务器掌控在经营者自己的手中，外人不可能任意地勘查，更何况，假设百度的服务器在被诉侵权前储存着MP3文件的永久复制件，百度也完全可以在获知被诉后立即不留痕迹地从其服务器上删除相关文件。因此，无论从法律规定还是现实技术看，举证责任都应在百度。百度既然未能对所谓“重定向技术”给予合理的解释，也未能证明MP3文件合法来源，根据下载框的标志，法院有足够理由推定相关MP3文件就是来源于百度的服务器。
（二）百度提供下载服务行为的法律性质。百度答辩书中辩称，自己没有对搜索引擎而生成的链接进行非技术性的选择与控制，也没有义务及能力明确提供每一个文件的具体地址资料，因此自己的行为没有任何过错。在此，百度援引“网络服务提供者” 的“避风港原则”为自己辩解。本案中，百度在搜索引擎得出链接结果后，还为用户提供了下载服务，这种直接提供下载的服务很难说仅仅是“网络管道传输”的中介性技术服务功能，其本质是利用网络传播侵权的MP3文件。百度在此所扮演的角色是“网络内容提供者”而非“网络服务提供商”。显然，百度提供MP3文件的下载服务，已经超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为并不是因为搜索结果的“链接”链接到提供侵权作品的网站而导致“帮助性侵权”，而是直接提供MP3文件的“侵权行为”。
因此，本案中百度通过搜索引擎提供歌曲MP3文件的下载服务，其行为属于提供网络内容，应当承当“网络内容提供者”的法律责任。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，未经版权人许可，亦未能明确相关MP3文件的合法来源而直接指明来源于自己网站，其所提供下载的MP3文件属于侵权的录音制品，百度对此的过错是明显的。此外，从我国《著作权法》的相关规定看，百度在提供涉案MP3文件下载过程中，网页右侧刊载有商业性的广告，足以说明百度未经录音制作者许可而基于商业目的直接利用MP3文件营利，此行为侵犯了录音制作者在互联网上传播其录音制品的权利。
二、搜索引擎网络经营者法律责任分析
判断类似本案被告所提供的服务是否侵权，首先必须对搜索引擎网络经营者进行定位，即判断其是网络服务提供者还是网络内容提供者，然后，由此决定其所承担的责任。
第一，若搜索引擎网络经营者在提供搜索引擎的同时，也提供下载服务，供用户从本网站的服务器中直接下载，那么该经营者就应当作为“网络内容提供者”来看待。目前，我国法律在追究网络内容提供者的侵权责任方面，主要适用的是过错责任原则，即行为人有过错的，才追究侵权责任；没有过错的，行为人只履行停止侵害的义务，不承担赔偿损害等责任。在上文中，对百度通过搜索引擎提供歌曲MP3文件下载行为的分析就是一个很好的例证。
第二，如果搜索引擎网络经营者是通过搜索引擎而生成可供用户下载的链接，用户能否下载，则视被链接的网站或网页是否提供下载而定，而该经营者本身并不提供下载服务，那么该经营者就应当视为“网络服务提供者”。对于网络服务提供者的责任承担及救济，我国的《互联网著作权行政保护办法》建立了一套相应的法律机制：
1.“通知”与“反通知”的法律措施。
（1）通知。《互联网著作权行政保护办法》第五条规定：“著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称”互联网信息服务提供者“）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知六个月。”
（2）反通知。《互联网著作权行政保护办法》第七条规定：“互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的，互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。”
2.互联网服务提供者的“避风港原则”。
《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”
根据上述规定，如果搜索引擎网络经营者依法提供歌曲MP3文件搜索引擎的服务，按照 “通知”与“反通知”的要求，清除或阻止用户访问被指控为侵权的链接，或者恢复被清除的链接或取消阻止访问的措施（无论被链接网站或网页上的MP3文件是否最终被认定为侵权），都可以享受到“避风港”原则的庇护，并不因此承担侵权责任。我国法律所设置的这套机制充分考虑了网络服务提供者的传播中介的特点，促使其既积极配合版权人或邻接权人的反盗版活动，又不至于担心所生成的链接繁多而陷入无休止的侵权纠纷之中。
三、从知识产权法目的看知识产权法如何应对科技发展提出的挑战
步升诉百度录音制作者权侵权纠纷一案，除了反映出通过搜索引擎获取MP3歌曲如何进行侵权认定的技术性问题，更深层次地突出反映了科技的发展给知识产权法带来了新的挑战与需求。
知识产权法的根本目的是促进社会科学性、文化和艺术的进步，我们要保护知识产权，同时也要保护权利人与社会利益的平衡。在合理考虑网络服务者利益的基础上，充分保护网络的生存和发展空间，在保护知识产权人的同时，也应同时保护好社会公共利益，力求找寻相互的平衡点。互联网刚刚出现的时候，国际上就曾经为是否应该限制网络信息的知识产权产生过激烈的争论。然而人们最后达成的共识是，互联网的精神仍然应该是在符合法律规定的情况下，寻求健康有序的发展。
百度败诉后，显然已经意识到这一点。目前百度积极地以行动表明，他们希望与唱片公司之间达成合作，敦促和帮助各娱乐唱片公司建立自己的网络平台，百度则创立专区，可以直接链接到唱片公司自己的网站上面。从而以百度的流量带动这些公司网页的访问量增加，最终达到收费下载，并各家分成。而作为邻接权人的唱片公司也希望与网络服务商合作，构建“数字音乐产业链”，考虑怎么把录音制品放到百度这样的平台上去推广，获得更多的利润。事实上，找到一种网络经营者和唱片公司等知识产权拥有者合理的利益分配模式，就完全可以实现网络经营者、唱片公司和网民的共赢。共赢的理念，或许可以使搜索引擎网络经营者能渡过百度现在遇到的“难关”，而这也正是知识产权法追求的根本目的。
背景资料：2005年9月16日，北京市海淀区法院就上海步升音乐文化传播有限公司（下称步升）诉北京百度网讯科技有限公司（下称百度）录音制作者权侵权纠纷一案作出一审判决：百度停止“提供涉及原告方的30多首歌曲MP3文件的下载服务，并赔偿原告6.8万元”。这是国内首例利用搜索引擎免费下载MP3被判侵权的案例。
名词解释
互联网服务提供者的“避风港原则”：
《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”
原告：邱维勤，男，68岁，上海铁道大学附属甘泉医院遗传学教研室主任。
被告：侯辉光，男，64岁，上海铁道大学附属甘泉医院神经内科主任。
原告邱维勤因与被告侯辉光发生侵犯发现权纠纷，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：原告凭借自己的医学理论及经验，经翻阅有关文献，并通过活肌电镜检验等方法，确诊了患者鲍某所患疾病为“良性先天性肌营养不良症”（以下简称BCMD）。在此之前，该病症在国际上仅发现两例，且都存在于北欧白色人种中，在国内是首次发现。原告的上述行为符合我国法律关于发现的标准和构成要件，故原告享有发现权。被告侯辉光冒领电镜拍摄底片、篡改住院病例，随后又发表文章和在各种场合发表讲话，公开宣称他是我国首例BCMD的发现者，已构成对原告发现权的侵害。请求判令侯辉光停止侵权、消除影响、赔礼道歉，并给原告赔偿经济损失2万元、精神损失1万元。
被告辩称：发现是指对自然现象、特征或规律提出前所未有的阐述。BCMD病例在国外早已被发现，此次在国内发现该病例，是集体执行职务的行为。原告在其中做了工作，但不构成法律意义上的发现。被告也从事了此项工作，并根据自己的辛勤劳动所获病案资料撰写了文章，不侵犯他人的合法权益。应当驳回原告的起诉。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
1992年8月，患者鲍某至上海铁道医学院（现名上海铁道大学）附属甘泉医院遗传咨询门诊部就诊，由原告邱维勤接诊。邱维勤根据鲍某的病症诊断为：肌营养不良，遗传方式为显性遗传。由于病房调整不开等原因，鲍某住入被告侯辉光所在的神经内科病房。神经内科对鲍某所做的门诊、入院、出院诊断，均为“进行性肌营养不良”。邱维勤获悉后，断言诊断错误。其经检阅文献，认为鲍某的病症可能是罕见的BCMD，并提出需对患者做进一步的活肌电镜检查。9月15日，邱维勤约请已出院的鲍某及其姑妈至该院做活检标本手术，由侯辉光主刀。后邱维勤、侯辉光同去上海医科大学电镜室对标本作电镜检查，费用由邱维勤从其课题经费中支出。经电镜观察，确诊鲍某所患疾病为BCMD.此前，只在北欧白色人种的两个家族中发现并报道过该病例。受邱维勤委托，上海市医学科学技术情报研究所医学情报检索中心在中国生物医学文献光盘数据库进行检索。经检索，国内尚无相同病例的报道。据此，侯辉光率先撰文报告了上述病例，文中有“我们发现了……”等语句，该文同时署上了邱维勤等人的姓名。
以上事实，有双方当事人陈述、证人金荣祥等人的证言和患者鲍某的病案等书证证实。
上海市第二中级人民法院认为：
《中华人民共和国民法通则》第九十七条规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”发现权，是法律规定由完成科学发现的人享有的精神权利。科学发现，是指通过观察、研究、试验或推理，对客观世界本身及其特性、规律、现象，以明确的方式得出的前人未知的认识。因此是否具有新颖性，是衡量是否属于发现的标准。对BCMD疾病的症状、诊断手段等，国际上已有文献记载或介绍。因此，无论鲍某是我国范围内首次确诊的BCMD病实例，还是确诊鲍某患有BCMD疾病的诊断方法，亦或是该病例显示BCMD病症在欧洲以外地区的亚裔人群中也存在，从哪一个角度看确诊鲍某患有BCMD疾病，都只是对已知事实的印证，没有提供更新的认识，没有达到认识创新的高度，不具有科学发现必须具备的新颖性。当然，在我国确诊出首例BCMD病症，对于临床诊治和医学研究具有不可低估的积极意义，但从科学发现的标准进行考量，尚不能称作“发现”。原告邱维勤在确诊鲍某患有BCMD疾病的过程中发挥了重要作用，但主张其享有发现权，理由不足。据此，上海市第二中级人民法院于2000年9月25日判决：
原告邱维勤的诉讼请求不予支持。
案件受理费1210元，由原告邱维勤负担。
宣判后，邱维勤不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。理由是：1、我国现行法律并未规定“发现”必须具有世界范围内的新颖性，一审判决对“发现”的理解是一种不具法律效力的学理解释；2、不是所有的遗传疾病都存在于世界上每个人种中。上诉人未确诊鲍某患BCMD之前，该病是否在亚洲黄种人中存在，是一个未知的事实。一审判决认定该病例是对已知事实的印证，缺乏科学依据。请求撤销原判，改判支持上诉人在一审时的诉讼请求。
被上诉人侯辉光答辩称：一审判决认定的部分事实有误，但适用法律正确，应当维持原判。
上海市高级人民法院经审理认为：
一审认定的事实清楚，证据充分。
民法通则在第五章“民事权利”的第三节“知识产权”中，以第九十七条第一款规定了公民享有发现权。作为知识产权之一的发现权，是指公民在科学研究中，由于阐明了前人未知的自然现象、特征和规律而依法享有的权利。也就是说，作为发现权客体的科学发现，应当排除对已知事物的性质、现象、规律等进行的重复性验证，这是共识。根据本案查证的事实，BCMD疾病作为客观存在的人类的一种自然疾病，其症状、特征等早已被世人认识并揭示，国际文献资料均作了报道和介绍。上诉人邱维勤在接诊过程中，根据前人对BCMD病例的描述，结合自身掌握的医学理论知识和临床治疗经验进行对照印证，证实了患者鲍某的病是BCMD.从法律角度看，邱维勤对患者鲍某所患疾病的确诊，属于一种验证性确认，不属于科学发现。邱维勤上诉所称其享有发现权的理由不能成立。
在民事诉讼活动中，当事人对自己提出的主张，有责任提供充分的证据。上诉人邱维勤上诉提出，不是所有的遗传疾病都存在于世界上每个人种中，在鲍某被确诊患有BCMD之前，该病在亚洲黄种人中存在是一个未知的事实。但从邱维勤提交的证据看，没有证据证明作为遗传疾病的BCMD与人种的区别有什么联系，白色人种的BCMD病例与黄色人种的BCMD病
例有何差异；另外证据标明，邱维勤仅作过国内中文医学文献的检索，其检索结果不能客观全面地涵盖整个黄色人种中BCMD病例的存在情况。故邱维勤上诉称鲍某被确诊患有BCMD之前，该病在亚洲黄种人中存在是一个未知的事实，缺乏证据，难以支持。
综上，上诉人邱维勤在国内首次确诊出BCMD病例，对临床诊治和研究具有一定积极意义，但不能构成法律意义上的发现，因此邱维勤不享有发现权。一审判决适用法律正确，判处恰当，应当维持。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2001年8月13日判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1210元，由上诉人邱维勤负担。
案 情
原告：泌阳县中医药新技术研究所。
被告：广东制药厂。
1996年4月12日，泌阳县中医药新技术研究所（下称中药研究所）与广东制药厂在广州市签订了一份名为“舒络止痛膏技术协作合同”的合同。该合同约定：1.中药研究所向广东制药厂提供“三类”中药——舒络止痛膏申报临床有关技术资料，并协助完成申报生产等有关工作。2.本协作费用为人民币30万元整，其中5万元为前期补偿费，下余25万元为技术转让费。自合同签订十日内，广东制药厂一次性向中药研究所支付补偿费5万元，中药研究所在收到补偿费十日内向广东制药厂提供舒络止痛膏处方工艺、质量标准、稳定性试验、急性毒性试验、药效学试验、长期毒性试验等申报临床工作的有关资料（编号1—16号）。3.双方的责任和义务：中药研究所向广东制药厂提供质量检验时必需的对照品，派员协助广东制药厂申报临床和生产等有关工作和进行产品推广宣传等有关工作，并不得将舒络止痛膏的技术转让给其它厂家，否则要承担违约的法律责任；广东制药厂承担“三类”中药舒络止痛膏申报临床和申报生产的有关工作及其费用，独家获得卫生部“三类”新药证书（正副本）和生产批文，投产三个月，分二次支付技术转让费给中药研究所，先付10万元，再过三个月将余下15万元付清。双方还约定，如有违约争议，应尽量协商解决，如协商无效，可在起诉方所在地按法律程序解决。
此合同签订后，广东制药厂如期将前期补偿费5万元汇寄给中药研究所。中药研究所在收到款后，按期将舒络止痛膏申报临床的1—16号资料提供给广东制药厂。广东制药厂在得到全部技术资料后，与中药研究所共同填写了新药临床研究申请表，由广东制药厂提请河南省卫生厅审批。1996年5月7日，河南省卫生厅组织专家进行评审，一致通过了舒络止痛膏按三类中药新药上报，同时提出了部分修改意见，要求完善有关技术资料后，上报卫生部申请临床研究。评审会后，广东制药厂单方要求修改处方中基质，并委托河南省中医药研究院代为加工三批中试产品，为此支付原料费、加工研制费2000元。因工艺改变，质量标准及初步稳定性药效学、急毒、慢毒试验均需重做，河南省中医药研究院认为需要一定的时间才能完成。1997年4月30日，中药研究所为了申报河南省中医管理局科技招标项目，委托河南省中医药信息研究检索中心对《舒络通软膏》、《舒络通气雾成膜缓释剂》进行查新，5月7日，查新结论为：以中药为主要成分的软膏和气雾成膜缓释剂的研制未见报道，相关文献中未见与本课题“舒络通”相同组方的中药制剂，亦未见相同成果和专利。1997年6月12日，广东制药厂以该产品已失去其市场竞争力，失去开发的时效性为由提出终止执行本协作合同，声明双方亦不再受合同制约。
中药研究所向泌阳县人民法院提起诉讼称：合同签订后，我所按期提供了约定的技术资料。此技术资料报经河南省卫生厅审许，同意按三类中药新药上报，并提出了部分修改意见，这属正常的申报程序。我所经过查新，没有发现与“舒络通”相同组方的中药制剂、技术专利。现广东制药厂单方终止合同是违约行为，应赔偿我所的实际损失25万元及其他实际支出费用。
广东制药厂答辩称：双方签订的合同是技术合作开发合同，而不是技术转让合同。该技术成果未经卫生部批准，也未投产使用，不存在支付技术转让费25万元，原告要求支付25万元没有法律依据。要求解除合同，驳回原告诉讼请求。
审 判
泌阳县人民法院经审理认为：原、被告双方签订的“舒络止痛膏技术协作合同”，依照有关法律规定为有效合同。该技术合同的内容符合技术转让合同的法律特征，应为非专利技术转让合同。该技术合同签订后，双方均实际履行了合同所规定的义务，在申报评审过程中的修改和完善有关技术资料是正常的申报程序。原告曾委托有关技术部门对该产品技术进行查新，未发现相同成果和专利，故被告辩称该产品技术已失去开发的时效性，缺乏事实根据。被告以此为由单方终止合同属违约行为，对由此给原告造成的实际损失，被告应依法予以赔偿。根据《中华人民共和国技术合同法》第十条、第十六条、第十七条第一款、第四十一条第（一）项及最高人民法院法发（1995）6号《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第16条、第17条、第29条、第42条之规定，于1997年11月17日判决：
被告广东制药厂赔偿原告中药研究所实际损失25万元及在履行技术合同中的实际支出费10044元。
宣判后，被告广东制药厂不服判决，向驻马店地区中级人民法院提起上诉称：本案合同应定为技术合作开发合同，不应定为非专利技术转让合同。因为这是一项尚待研究开发的技术，不属于技术转让的范围，且有关新药药品的技术应凭新药证书才可转让。中药研究所未履行合同。
中药研究所答辩认为一审判决正确。
驻马店地区中级法院审理认为：“舒络止痛膏技术”为中药研究所独家研制的技术成果，广东制药厂并未参与该技术成果的研制。双方所签订的合同虽为“舒络止痛膏技术协作合同”，但从合同的内容看，该合同应认定为技术转让合同。双方签订合同时，该技术成果虽未经卫生部审批办理新药证书，领取生产许可证，但该合同内容符合《中华人民共和国技术合同法》第十条和最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第16条、第29条的规定，应认定为有效合同，广东制药厂提出的本案合同不是技术转让合同，而是技术开发合同的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。中药研究所按合同约定将有关技术资料交给广东制药厂以后，广东制药厂应履行办理申报批准手续和领取生产许可证的义务，同时应按合同约定向中药研究所支付技术转让费25万元。广东制药厂不履行合同约定的义务，单方要求终止合同的履行，已构成违约，其应承担违约责任，并赔偿损失。广东制药厂提出的中药研究所未履行合同的上诉理由，缺乏证据，不予支持。由于双方在合同中没有约定违约金和损失赔偿额的计算方法，根据最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第42条的规定，中药研究所的实际损失应当包括依据合同应收取的技术使用费和在履行技术合同中发生的实际损失，故广东制药厂应赔偿中药研究所技术转让费25万元和在履行合同中的实际损失10044元。广东制药厂提出的其不应赔偿损失的上诉理由，与法律规定相悖，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于1998年5月21日判决：
驳回上诉，维持原判。
评 析
本案是因合同一方单方提出终止合同而引起的纠纷。首先确定合同的效力和合同类型，进而适用有关法律来确认违约责任和处理原则，是正确审理本案的关键。
双方签订的合同标题是“舒络止痛膏技术协作合同”，被告认为这是一个技术合作开发合同，理由就是这个合同的标题是“协作”，而“协作”就是“合作”的意思。而《技术合同法》第三十条规定的合作开发合同，是指“当事人各方就共同进行研究开发所订立的合同”。本案技术合同是原告提供技术资料，由被告独家进行新药的生产和开发，且合同约定指向的技术是原告方研制的技术成果，被告在转让前并未参与，它并不具备技术合作开发合同的法律特征，却具备技术转让合同的法律特征，具体来说就是非专利技术转让合同。最高人民法院法发（1995）6号《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第16条规定：“转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的技术合同，如果争议发生在该阶段性成果重复试验的效果方面，应当按照技术转让合同处理”。第17条规定：“技术转让合同中约定转让方向受让方提供有关的技术咨询或技术服务的，属于技术转让合同的组成部分，这类合同发生纠纷时，按照技术转让合同纠纷确定案由。”所以，此案合同标题尽管写为技术协作合同，但实质上是技术转让合同，案由定为非专利技术转让合同纠纷是正确的。
确定合同效力问题，是正确处理合同纠纷案件首先要解决的问题，技术合同也是如此。《技术合同法》第十条规定：“技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立；按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时成立。”从此规定可知，技术合同的签订不是随意性的，需经有关机关批准的，只有自批准时方可有效成立，这就为技术合同的生效提出了条件要求。原、被告双方签订合同的标的物是“舒络通软膏”，是需卫生部门审批的医药性质的产品。《技术合同法实施条例》第十三条规定：“订立下列技术合同应当经过有关机关批准或者履行必要的手续：……（四）就易燃、易爆、高压、高空、剧毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目订立的合同，按照国家有关规定办理。……订立合同时未经有关机关批准或者履行必要手续的，合同自有关主管机关批准或者履行必要手续后成立。”从该条可知，医药方面的技术合同必须经有关机关批准或履行必要手续方可成立有效。本案双方在签订这种性质的合同时，没有经过批准或履行必要手续，这是双方均认可的事实。根据上述法律规定，表面上看，原、被告双方签订的合同不能成立，也就不能生效。但本案中，双方在签订合同后，原告方按时将全部技术资料提供给被告，被告也将部分转让费按时交付原告，并及时将技术资料提供给河南省卫生厅审批；河南省卫生厅组织专家评审，同意按三类中药新药上报，并提出部分修改意见，要求进一步完善资料，待报卫生部批准。从这一事实看，原、被告双方均实际履行了该合同，尚未彻底完成报批手续。最高人民法院《规定》第29条规定：“法律、法规规定投产前需要有关部门审批或领取生产许可证的产品技术，实施该产品技术的一方负有办理报批手续和领取生产许可证的义务。当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续或领取生产许可证的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响；不及时补办的，应当停止投产或实施该项技术。”据此，本案原、被告双方签订的合同尽管签订时未经有关机关批准，但仍应认定为有效合同。
一项技术成果是否成熟，应当经过生产实践的检验，其成熟性和先进性需要在实施过程中才能显露出来。《技术合同法实施条例》第七十五条第二款进一步明确规定：“未经鉴定的技术成果可以转让，鉴定结论不影响合同的效力。”舒络止痛膏“是一种外用药品，该产品的正式投产，当然要按照药物管理法规，履行必要的批准手续。本案中，”舒络止痛膏“的技术资料已经卫生部门组织专家评审，只是由于被告单方提出修改基质，致使各种药性试验的时间延长了，从而影响了申报批准的进度。因此，若以合同未经批准或技术成果未得到鉴定为由而否认技术合同的效力，不利于技术成果的广泛应用和科技发展。在该产品的重复试验和完善资料期间，市场上并未有相同处方和工艺的技术成果出现，这是技术部门通过医药查新证明了的。所以，被告以此为由单方提出终止合同，拒付转让费，违反技术合同法以及有关司法解释之规定，属违约行为。
在确定违约责任的赔偿方面，本案也充分适用了最高人民法院的司法解释。《规定》第42条规定：“技术转让合同没有约定违约金和损失赔偿额计算方法的，应当根据违约方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。如果转让方违约，受让方的实际损失应当包括已经支付的转让费、报酬和在实施技术中发生的实际损失。如果受让方违约，转让方的实际损失应当包括依照合同应收取的技术使用费和在履行技术合同中发生的实际损失。”本案中，双方未在合同中约定有关违约的赔偿办法，而是约定了技术转让费25万元，即“依据合同应收取的技术使用费”，所以，原告要求赔偿损失就应包括这个技术使用费25万元。表面上看，该产品尚未投产和创造效益，赔偿25万元似有不妥，但违约赔偿本身体现着强烈的制裁性，所以按照《规定》，原告的实际损失应当是这个约定的25万元和在履行该合同中发生的实际损失，因为原告履行该技术合同期间，一直协助被告进行资料完善和申报工作，按照双方合同的约定，原告所实际支出的费用应由被告支付。
原告王海，男，汉族，1973年10月28日出生，北京大海商务顾问有限公司法定代表人，住山东省青岛市城阳区夏庄镇华阴村北360号。
委托代理人侯仰坤，男，汉族，1966年3月5日出生，北京劳尔知识产权发展有限公司发展研究中心主任，住北京市海淀区海淀路175号人民大学2002级法学院。
被告北京万网新兴网络技术有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业开发区3区14号。
法定代表人张万焜，董事长。
委托代理人张宁禄，女，汉族，1974年11月2日出生，北京万网新兴网络技术有限公司法律部职员，住北京市西城区西直门南大街6号。
委托代理人王娟，女，汉族，1978年11月19日出生，北京万网新兴网络技术有限公司法律部职员，住北京市西城区农垦局砖塔56号。
被告北京新网数码信息技术有限公司，住所地北京市海淀区首体南路6号新世纪写字楼1858室。
法定代表人于品海，董事长。
委托代理人谭杰，女，汉族，1965年12月19日出生，北京新网数码信息技术有限公司职员，住北京市海淀区北京大学56公寓509号。
原告王海与被告北京万网新兴网络技术有限公司（以下简称万网公司）、北京新网数码信息技术有限公司（以下简称新网公司）计算机网络域名纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年3月22日、5月30日、6月8日公开开庭审理了本案。原告王海的委托代理人侯仰坤，被告万网公司的委托代理人王娟，被告新网公司的委托代理人谭杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王海诉称：原告是国际域名wanghai.com的所有人。2004年4月2日，在未经原告同意的情况下，新网公司协助他人将该域名转移到万网公司处，致使原告不能正常地使用和管理自己的域名。新网公司作为接受原告委托管理域名的单位，没有履行应尽的管理义务，致使该域名被所有人以外的其他人员在手续不齐备的情况下把域名转出，新网公司的这种行为侵犯了原告的合法权益，应承担相应的责任。原告要求万网公司将域名转回到新网公司，但万网公司不同意转出，该做法同样侵害了原告的合法权益。原告为此诉至法院，请求判令将国际域名wanghai.com的域名注册服务机构从万网公司转回到新网公司，恢复原告对域名的管理使用权，并判令二被告向原告赔礼道歉。
被告万网公司公司辩称：我公司作为域名注册服务机构，在新网公司提出域名转入要求时，没有理由拒绝，我公司的做法符合法律规定。北京市王海在线资讯有限公司（以下简称王海在线公司）关于wanghai.com域名的声明中，明确了该公司享有域名的使用权及管理权，该公司委托我公司对域名进行管理。王海应先与王海在线公司解决域名的归属问题，之后再来解决本案的纠纷。
被告新网公司辩称：我方在将域名转出时审查了王海在线公司出具的委托书和在北京市工商行政管理局（以下简称北京市工商局）备案的手续。王海是域名wanghai.com的所有人，在权利主体没有变更的情况下，王海已将域名的使用权和管理权转让给王海在线公司。我方将域名转到万网公司并没有损害王海的权利，请求法院驳回王海的诉讼请求。
本院经审理，查明以下事实：原告王海是国际域名wanghai.com的注册人，被告万网公司及新网公司均是域名注册服务机构。新网公司原名北京信海科技发展有限公司，2004年3月变更为现名。案外人王海在线公司于2001年6月14日申请注册经营性网站，网站名称为“王海在线”，网站域名是wanghai.com.
原告王海于1999年1月21日注册了国际域名wanghai.com，该域名的注册服务商原是新网公司。2004年4月，新网公司依据王海在线公司的申请将该域名转出，万网公司作为转入方成为该域名的注册服务机构。新网公司在转出该域名时，审查了王海在线公司出具的《域名使用许可协议》、《域名使用权委托说明》、《网站名称注册证书》以及《经营性网站备案登记证书》。2004年4月28日，王海在线公司致函万网公司，声明 wanghai.com域名的使用权及管理权均归王海在线公司所有。
原告王海是北京大海商务顾问有限公司（以下简称大海商务顾问公司）的法定代表人。2004年4月3日，大海商务顾问公司致函新网公司，要求将wanghai.com域名转回至新网公司管理。2004年5月11日，大海商务顾问公司致函万网公司，声明wanghai.com域名是王海本人所有的域名，王海从未授权王海在线公司管理该域名和转移该域名的注册商，要求万网公司转出该域名。万网公司于2004年5月13日致函大海商务顾问公司，声明万网公司仅是受托的网络服务机构，希望王海在线公司与大海商务顾问公司就有关问题达成一致意见，万网公司将据此维护各方利益。
2005年3月8日，王海出具了一份《关于终止使用域名的通知》，主要内容是：由于王海在线公司不能善意使用wanghai.com域名，违背了王海允许该公司使用域名的初衷，因此通知王海在线公司，不再允许该公司使用该域名。
在本案审理过程中，本院从北京市工商局调取了王海与王海在线公司签订的《域名使用许可协议》，该协议中约定：王海作为域名 wanghai.com的合法注册人，授权王海在线公司使用该域名开办网站，并作为网站所有者申请网站名称注册。该协议的签署日期是2001年4月11 日，协议末尾有“王海”的签名。在庭审过程中，原告王海的委托代理人提出该协议中王海的签名并非王海本人签署。
本院另从北京市工商局调取了大海商务顾问公司2001年3月1日出具的《域名使用权委托说明》，主要内容为：国际域名 wanghai.com系大海商务顾问公司注册所有，现将该域名的使用权委托至王海在线公司，由王海在线公司负责使用与管理，在该域名使用过程中所产生的相关权利与义务均由王海在线公司承担。
在本案审理过程中，本院通知王海在线公司出庭就域名wanghai.com的使用与管理情况进行说明。王海在线公司的股东之一、执行经理赵文斌代表王海在线公司出庭作证时提出，王海作为王海在线公司的股东，在2001年2月王海在线公司成立时已将wanghai.com域名的管理权与使用权交给了王海在线公司，并且向本院提交了大海商务顾问公司2001年3月1日出具的《域名使用权委托说明》的原件。原告王海的委托代理人对该委托说明上所盖公章的真实性不持异议，但对该委托说明的证明力提出异议。
此外，原告王海明确表示就wanghai.com域名问题在本案中不向王海在线公司主张权利。到目前为止，王海依然是wanghai.com域名的注册人。
上述事实，有用户服务开通通知单、国际域名注册商转出新网申请表、2001年4月11日王海与王海在线公司签订的《域名使用许可协议》、大海商务顾问公司2001年3月1日出具的《域名使用权委托说明》、《网站名称注册证书》、《经营性网站备案登记证书》、域名查询结果、各方当事人及案外人之间往来的函件、证人证言、各方当事人的陈述、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，域名是网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。网络协议地址是分配给网络节点的逻辑地址，是因特网上各个子网和计算机之间通信的基础。真正用于网络通信的是IP地址，域名是对应IP地址的一个易于记忆的名称，每一个域名都对应一个确定的IP地址。因此，域名的所有人应该依照互联网管理方面的法律法规，合理行使相关权利。
本案双方当事人争议的第一个焦点问题是原告王海作为国际域名wanghai.com的注册人，是否已将该域名的使用权与管理权授权给王海在线公司。
首先，依据本院从北京市工商局调取的王海与王海在线公司签订的《域名使用许可协议》，可以确认王海于2001年4月11日授权王海在线公司使用wanghai.com域名开办网站的事实。尽管王海的委托代理人对协议中的签名真实性提出异议，但由于该份协议为北京市工商局备案材料，且王海在线公司对该协议的真实性予以认可，在原告王海未提交其他相反证据的情况下，本院确认该份协议的证明力。
其次，大海商务顾问公司2001年3月1日出具的《域名使用权委托说明》中明确记载，将国际域名wanghai.com的使用权委托至王海在线公司、由王海在线公司负责使用与管理。原告王海是大海商务顾问公司的法定代表人，应当知晓该公司所为的法律行为。大海商务顾问公司不是 wanghai.com域名的注册人，却对该域名的相关权利进行处分，王海在明知的情况下未在合理期限内提出相反意见；并且王海就域名注册服务机构的问题曾先后以大海商务顾问公司的名义向新网公司及万网公司致函。综合相关因素可以确认，王海对大海商务顾问公司的行为予以追认，即王海认可授权王海在线公司使用与管理wanghai.com域名这一事实。
第三，王海2005年3月8日出具的《关于终止使用域名的通知》中载有“由于王海在线公司不能善意使用wanghai.com域名，违背了王海允许该公司使用域名的初衷”的内容，该份材料从反面说明王海曾经允许王海在线公司使用域名。
第四，如果王海认为《域名使用许可协议》及《域名使用权委托说明》存在瑕疵，因该两份材料直接涉及到本案的案外人王海在线公司的权益，则王海应与王海在线公司另行解决争议。
综合以上四点理由，在王海未提出有效的相反证据的情况下，本院确认王海与王海在线公司之间于2001年3月至4月曾就wanghai.com域名的使用与管理达成相关协议，王海授权王海在线公司使用该域名注册网站。
本案双方当事人争议的第二个焦点问题是，新网公司将wanghai.com域名转出的行为是否侵害了王海作为域名注册人的权利。
截至目前为止，wanghai.com域名的注册人仍是王海，王海作为域名注册人的身份并未受到侵害。新网公司作为域名注册服务机构，在接受王海在线公司提出的域名转出申请时，审查了王海在线公司出具的《域名使用许可协议》、《域名使用权委托说明》、《网站名称注册证书》以及《经营性网站备案登记证书》，新网公司已经尽到了合理的注意义务。由于王海与王海在线公司之间就域名的使用与管理存在约定，因此新网公司依据王海在线公司的申请将 wanghai.com域名转出的行为没有侵害王海作为域名注册人的权利。
本案双方当事人争议的第三个焦点问题是，万网公司是否应依照王海的申请变更域名注册服务机构。
《中国互联网络信息中心域名注册服务机构变更办法》规定，当域名持有者的主体身份不清楚或者存在争议时，域名持有者不能申请变更域名注册服务机构。依据本案查明的事实，王海与王海在线公司之间就wanghai.com域名的使用与管理曾达成协议，但双方现在的意思表示明显不一致，因此王海应就域名问题与王海在线公司协商一致后，再行变更域名注册服务机构。本院对原告王海要求将国际域名wanghai.com的域名注册服务机构从万网公司转回到新网公司的诉讼请求不予支持。
综上，原告王海在本案中提出的万网公司与新网公司侵害其域名所有人权利的主张没有事实依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
驳回原告王海的诉讼请求。
案件受理费1000元，由原告王海负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。
案情介绍：
据《新闻晚报》消息，2001年4月24日上午9点30分，引起社会各界广泛关注的“东方网”一案终于作出了判决：“上海市第二中级人民法院判令济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心停止使用上海东方网股份有限公司”EASTDAY.com东方网“网站的页面样式、链接图标以及实施虚假宣传的不正当竞争行为；在”EASTDAY.com东方网“网站、《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上刊登致歉声明，公开向原告赔礼道歉、消除影响；并赔偿原告经济损失包括用于调查的合理费用，合计人民币30万元”。
该篇报告同时刊登了原告的诉讼请求事项：“8月17日，东方网向上海市二中院提出诉讼，其诉讼请求为：1、要求法院判令被告立即停止不正当竞争行为及侵犯原告知识产权的行为。2、判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的www.eastday.com和www.eastday.com.cn域名，判令被告立即停止使用”东方网“的名称。3、判令被告在原告网站以及在《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉、消除影响；4、判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元；5、判定被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。”
作者意见：
据笔者了解，原告的诉讼请求在诉讼过程中已经变更（该篇报道引用了原告最早的诉讼请求！并且引用域名时将被告的eastdays.com和eastdays.com.cn误写为原告的eastday.com和eastday.com.cn），实际作为法庭审判依据的诉讼请求是如下8项：（1）判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为；（2）判令被告立即停止侵害原告“eastday东方网”知名商品特有名称权益的不正当竞争行为；（3）判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为；（4）判令被告立即停止在其网页上进行虚假宣传，损害原告商誉的不正当竞争行为；（5）判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名；（6）判令被告在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响；（7）判令被告赔偿原告经济损失计人民币100万元；（8）判令被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
经比较，我发现本判决实际上没有解决本案原告所提出的一些法律问题：原告在诉讼请求中提出“知名商品的特有名称权益”、“知名商品的特有装潢权益”等法律概念，但法院对此没有给予任何评论。另外，法院直接驳回了原告要求被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”域名的诉讼请求。新浪网评论说：“此前国内法院审理的域名纠纷仅仅涉及”。com.cn“之下的国内域名。本案原告除了要求被告停止使用和注销其”恶意抢注“的”。com.cn“之下的国内域名外，还要求被告停止使用和注销其”恶意抢注“的”。com“之下的国际域名。就国内法院审理的国际域名诉讼而言，本案是首例。”
现有的域名保护体系仅限于域名对商标的侵权，权利人应当是商标权人。实际上，除了商标外，已经成型的名称体系还有“商号”、“企业名称”等，但法律为什么仅规定商标权人有权向相关域名持有人主张权利呢？
笔者认为，除了相关实体原因外，在操作上还有如下考虑：（1）商标的唯一性与域名的唯一性的重合，具备通过商标体系对相关域名进行保护的操作性。现在商标主要为注册商标，注册商标通过注册保护，各国已经形成了完备的国家范围内的商标权保护体系。以公司名称为区别，公司的名称由“地域名 商号 公司性质 公司”，因此两家公司的商号可以相同，例如从企业名称的角度，可以同时存在“上海东方网股份有限公司”和“山东东方网股份有限公司”。正是由于商标标示在一个国家之内是唯一的，而商号是可能重复的；在一个国家内部，域名也是唯一的；二者都存在“唯一性”。因此，通过现行已经确立的商标保护体系对域名体系进行规范具备操作性。同样，由于商号的不统一，缺乏唯一性，现行企业名称体系不能规范域名体系。
（2）成型的商标体系并不是完全对应域名体系。在不同的国家内，商标体系是独立的，一个国家的商标并不必然在其他国际得到保护，只有得到注册才能保护。好在商标权争议的时间阶段已经过去，从某种意义上说，在世界范围内，一个有效的规范的商标保护体系已经形成。
本案的焦点在于一个域名的持有者能否在符合一定的条件下剥夺其他域名的使用。以商标为例，根据商标法的规定：“申请注册商标，在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，商标局驳回申请，不予注册。”“在同一种或者类似的商品上，将与他人注册商标相同的或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”构成侵犯商标专用权。为什么不在域名领域，也采取类似的保护力度，要求近似的域名亦不予注册呢？我认为，可能存在如下原因。
首先，域名资源贫乏，给与注册域名以扩大的保护，不利于互联网的发展。组成域名的要素仅限于英文字母、阿拉伯数字以及有关符号，长度短，简单易记；而商标的组成有文字、图案、文字和图案的组合等等，变种很多。在这种情况下，如果注册了eastday.com就可以“屏蔽”“eastdays.com”那么，是否也可以“屏蔽”“eastda.com”呢？假设都可以，那么互联网可供利用的资源就显得很小，与此同时，域名本身承载的经济价值就显得太大了。
其次，一域名如何排斥其他域名在法律上缺乏操作性。如果允许域名可以排斥其他域名的使用，那么如何操作呢？可以说，很多域名之间存在相似性，例如163.com、263.com；lawyers.com、law.com、lawyer.com等等。很显然，域名发展的现状不允许我们再规定因为相似性而排斥其他域名的使用。有人说，正是因为被告不但与原告的域名相似，而且网页内容亦相似，网站名称也相同，甚至被告采取了恶意利用原告的起诉来炒作被告域名的行为，所以法律应当给予被告这一违反法律精神、违反公平原则、违反合理致富原则的行为以剥夺域名的法律制裁。笔者认为，从公平合理的角度看，被告的行为似乎在钻法律空子，原告的这一主张在情理上有一定的合理性。反过来说，架设法律支持了原告的主张，剥夺了被告域名的使用权，那么谁应该合法持有这个域名呢？是否应该转让给原告。这样一来，原告通过诉讼、炒作了www.eastday.com，同时获得了一个新的域名（而这个新的域名也已经升值了），被告成了什么？（岂不是天底下最傻的傻瓜！）因此，这个域名交给原告不合适。把这个域名“冻结”起来行吗？更没有这个先例。
第三、本案双方对于域名价值作了不恰实际的估量。实际上，域名的价值并不是人们想象的那么重要，域名的价值远远小于网站内容的价值。在笔者看来，我要记住的网站域名，我一定能记住，我不想访问的网站，记住了域名也不会再去。
综上所述，本案是国内“域名对域名”诉讼的首例，法院以“原告未能提供充足理由”驳回了原告的诉讼请求，把所要解决的问题留给了社会。以上仅仅是我个人的思考，敬请读者指正。
[案情简介]
原告：广东兴星科技股份公司
被告：东莞蓝涛发展实业有限公司
被告：柴达，男，30岁
案由：侵犯商业秘密纠纷
1998年3月—2000年8月，柴达供职于广东兴星科技股份公司（下称兴星科技），主要负责公司产品的销售工作，成绩突出。2000年7月，东莞蓝涛发展实业有限公司（下称蓝涛实业）通过猎头公司将柴达挖走，同年8月，柴达办完辞职手续，9月正式与蓝涛实业签定劳动合同，从事与其在兴星科技同样的工作。
2001年10月，兴星科技以蓝涛实业、柴达侵犯其商业秘密为由向法院提起诉讼。兴星科技认为，柴达在其公司工作期间，利用公司提供的条件和待遇在销售工作方面成绩突出，离开后到与公司有竞争业务的蓝涛实业从事同样的工作，客观上给兴星科技造成了经营上的重大损失，其行为也违反了兴星科技员工守则中关于保密和离职后三年内不得从事相同或相似工作的规定；蓝涛实业明知柴达掌握了兴星科技的商业秘密，还将其挖走，安排从事与在兴星科技相同的工作，二被告共同构成侵犯原告的商业秘密。故要求法院判令二被告停止侵权行为，共同赔偿原告经济损失200万元人民币并承担诉讼费用。二被告均称原告的经营客户是柴达在以前的工作中产生的，且客户名单在原告公开的网站中可以看到，既已公开，则不属于经营秘密；另外，柴达与原告间不存在竞业禁止合同约定。柴达从原告处辞职时，原告未给予柴达必要的经济补偿，故柴达对原告不负竞业禁止义务；二被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
[法院审判]
法院经审理认为，商业秘密受法律保护的前提是技术信息和经营信息同时具备秘密性、价值性、实用性和保密性四个特征，缺一不可；竞业禁止应以用人单位给予员工一定的经济补偿为前提。本案原告对其经营信息位采取适当保密措施，因此，原告的客户名单不具备商业秘密的属性；原告虽有员工守则规定保密和竞业禁止事项，但内容不具体，范围不确定，且没有给予被告柴达必要的经济补偿，故柴达不受竞业禁止规定的约束。鉴于此，法院认为二报告的行为不构成对原告商业秘密的侵犯，判决驳回原告的诉讼请求。
[解析]
本案涉及商业秘密纠纷中竞业禁止的问题。
我国《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密受法律保护须具备保密性措施，即权利人应采取保密措施；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密属于侵权行为。
由于原告将其经营信息（客户资料）在互联网上公开，应视为未采取适当的保密措施，那么该经营信息不属于商业秘密，当然不受法律保护。同时，原告将员工守则作为对所有员工遵守保密制度和履行竞业禁止义务的唯一依据，由于过于原则宽泛，不够明确具体，而被法院否决。
关于给予知悉和掌握商业秘密的职工经济补偿的问题，我国法律没有明确具体规定。司法实践中一般认为用人单位应予补偿。理由是职工离开原单位后，一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，也不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，这在一定程度上限制了职工的再次就业，也可能是职工的实际收入减少。唯有给予职工必要的经济补偿，职工履行竞业禁止义务才显得公平合理。
市场经济法则就是竞争，归根到底就是人才的竞争。职工在工作中往往会接触到单位的商业秘密。而商业秘密又是单位在市场中取得竞争优势地位的重要法宝，甚至是一个企业存亡的关键，故对商业秘密采取适当的法律手段予以保护成为必然。“竞业禁止”被认为是有效手段之一。
竞业禁止，又称竞业回避，是指职工在任职期间，不得从事任何与本企业有竞争业务的活动；在离职后一定时期内，不得自己独立或与他人共同生产、经营与原企业有竞争关系的同类产品或业务，也不得在与原企业有竞争关系的单位内任职。
[案情]
原告泰安市建筑设计院
被告上海广运科技发展有限公司（以下简称“广运公司”）
被告刘守奎
被告刘守奎系原告职工，在原告处负责计算机软件开发事项。1998年7月，根据原告指令并由原告提供全部物质条件，由刘守奎负责开发“工程量计算软件”，至1999年5月已经完成了市场调研和软件设计。为证明诉请，原告向法院提供了由刘守奎完成的《工程量计算──计算内容》、《第一部分：工作流程、总控及属性定义》、《第二部分：模型建立及修改》、《第三部分：图形及工程数据》等4本软件技术资料，对此，刘守奎予以认可。嗣后，刘守奎离开原告单位，于1999年6月10日与被告广运公司签订合作开发协议，从事“广运工程算量软件”的开发工作并获成功。广运公司除招聘刘守奎外，还招聘了其他人员一起对工程量计算软件进行设计开发，并予以资金投资。2000年6月，刘守奎与广运公司因故实际终止履行合作开发协议，仍回原告处工作。7月29日，刘守奎与广运公司办理了技术交接手续，刘守奎将其在广运公司开发和掌握的文档资料和程序源码移交给广运公司，并在“技术报告”中称，软件主持单位是广运公司，合作单位是泰安市建筑设计院，作为软件的合作单位，从1998年4月开始，泰安市建筑设计院组织了本软件的部分前期市场调研和软件初步设计工作等。广运公司将“广运工程算量”软件向国家版权局申请著作权登记，并获得了计算机软件著作权登记证书。为此，原告将两被告诉至法院，请求判令广运公司的“广运工程算量软件”系侵犯原告拥有的“工程量计算软件”著作权的侵权作品，并向原告赔礼道歉，消除影响。
[审判]
一审法院认为：刘守奎在到广运公司工作前已经进行了一定的开发工作，对于刘守奎提交给原告的《工程量计算──计算内容》、《第一部分：工作流程、总控及属性定义》、《第二部分：模型建立及修改》、《第三部分：图形及工程数据》等4本软件技术资料是否属于职务作品，系原告与刘守奎之间的法律关系。现作者刘守奎对原告诉称的职务作品事实完全认可，并且被告广运公司也未能证明这4份技术资料是刘守奎在广运公司工作期间开发的，因此，法院认定原告提交的上述4本软件技术资料系刘守奎在到广运公司工作前完成的职务作品，其著作权属于原告。
从原告提交的上述4本软件技术资料内容分析，该软件资料虽然属于软件设计的概要设计阶段，但是，该软件技术资料具有创造性劳动的特征，同样可以受著作权法中关于文字作品的规定予以保护。经比较，刘守奎移交给广运公司的《工程量计算软件设计说明－计算。doc》和《属性定义程序编制说明－属性定义。doc》同原告享有著作权的其中2本软件设计资料大部分内容相同。据此，法院认为，广运公司未经原告许可，由刘守奎将原告单位未发表的作品复制到广运公司使用，应当认为构成了复制使用。即便广运公司在本案诉讼过程中称将刘守奎移交涉嫌侵权的作品排除在其文档外，两被告仍应承担相应的法律责任。由于原告未开发出独立的系争软件，而且广运公司在开发系争软件过程中，除招聘刘守奎外，还招聘了程序员等其他工作人员，并独立投入了相关费用。同时，由于程序语言与原告享有著作权的4本软件技术资料的设计语言属于不同的表达方式，根据著作权侵权判断的基本要素，原告仅仅依据现有的4本软件技术的概要设计资料，否定广运公司整个系争软件的著作权，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此判决：1、被告上海广运科技发展有限公司停止使用刘守奎移交给上海广运科技发展有限公司的《工程量计算软件设计说明－计算。doc》和《属性定义程序编制说明－属性定义。doc》2本技术资料；2、被告刘守奎和被告上海广运科技发展有限公司在本判决生效之日起15日内，以书面形式向原告泰安市建筑设计院赔礼道歉、消除影响（内容须经法院审核）；3、原告其他诉讼请求不予支持。
判决后，原被告均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，二审法院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
[评析]
本案是一起涉及从文字到程序的计算机软件著作权侵权判断的新类型案件，主要涉及以下法律问题：
一、原告4本软件技术资料性质的认定
本案原告诉称被告广运公司的“广运算量软件程序”系侵犯原告拥有的“工程量计算软件”著作权的侵权作品，其所基于的权利证据是《工程量计算──计算内容》、《第一部分：工作流程、总控及属性定义》、《第二部分：模型建立及修改》、《第三部分：图形及工程数据》等4本软件技术资料。因而，判断这4本软件技术资料究竟是原告计算机软件中的程序部分还是文档部分，成为本案原告享有权利的关键。
通常，一个计算机程序的设计开发一般要经历三个阶段：
1、产生程序设计的概念或创意阶段。这种概念或创意根据顾客或用户的需要拟定，将作为未来程序的基础。此阶段相当于软件生命周期中的可行性研究与计划阶段和需求分析阶段。
2、程序设计准备阶段。在这一阶段，使用流程图或算法来说明程序设计的概念或思想。此阶段相当于软件生命周期中的概要设计阶段和详细设计阶段。
3、用一系列指令的形式写出程序本身。此阶段相当于软件生命周期中的编码实现阶段。
从原告提供的4本软件技术资料的内容分析，4本软件技术资料的主要内容系描述开发计算机程序的一种设计思想，尚属于概要设计阶段，原告本身并未开始计算机程序的开发。因此，从著作权保护的角度，原告享有的权利以4本软件技术资料为准。
至于这4本资料是受文字作品、文档保护还是程序保护，法院认为其只能依据其创造性给予著作权法中的文字作品保护。
二、侵权的认定-著作权保护的范围：创意表达两分法
（一）创意表达两分法界定与适用
创意表达两分法是指当存在许多不同的方式可用来表现某一概念时，如果所选择的表达方式并不是为了表达思想概念所必须采用的唯一方式，那么该表达方式只是思想概念的表达，而不是思想概念本身。著作权保护表达，不保护思想，是目前各国都接受的基本原则。也就是说，著作权法只保护计算机程序作品的创作形式而不保护该程序的内涵。
本案在确定原告4本技术资料享有相关著作权后，是否能够延及内容反映的技术思想，实践中有不同的观点。一种观点认为，4本技术资料文字及其反映的技术思想均受著作权保护。被告广运公司利用其中的技术思想进行相应的软件开发，构成了著作权侵权。原告就是持这种观点。另一种观点，即法院审理本案的意见认为，根据著作权保护的表达和思想两分法，原告的4本技术资料只是反映了一种技术思想，思想本身不能受著作权保护。尤其在计算机软件领域，只有思想与表达有机地集合在一起的作品，才能享有著作权法保护。
TRIPS协议第九条第二款明确规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”，该条约明确提出著作权只保护表达，不保护思想。1996年底通过的《世界知识产权组织版权条约》第二条对此也作了几乎相同的规定：“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”
至于一件作品哪些成分属于思想概念，哪些部分属于思想概念的表达，有时区分起来是一个难题。思想概念只有以某种形式表达出来才能受著作权法的保护，而且在多数场合，思想和表达只是一个相对的概念。原告现有的4本软件技术资料对于文档来说，属于创意的表达，应当受著作权法保护，但对于程序而言，则仅属于创意，尚未到达表达的程度。因此，对于原告来说，4本技术资料如果被他人以同样的方式被抄袭或剽窃，则构成著作权侵权；如果他人使用了该技术资料的部分技术思想，但运用不同的表达形式，则不构成侵权。
在某些特殊情况下，创意表达可以合并。比如，某一创意可能只有少数几种表达，这时已经很难对创意及其表达加以区分。因为著作权法不保护创意，所以这种情况下对创意的表达也无法给予保护。故某人为表达同一创意而采取的表达，如果与他人已经存在的表达相似，则不认为侵权。
计算机软件侵权案件的创意表达两分法，是美国法院在审理计算机软件侵权案件中确立的原则。尽管该原则在国外的司法实践中被广泛直接运用，但国内判决类似案件大都持谨慎态度。即便在案件审理中依照该原则认定相关事实，但一般不在判决书中直接适用。本案合议庭在审理这起案件中对该原则进行了研究，直接根据该方法认定被告侵权。
（二）两分法与著作权上的改编之间的关系
被告广运公司是否将原告4本软件技术资料用计算机语言加以改编形成了计算机软件，这是本案要解决的关键问题。在著作权法上的改编，是指以原作品为基础，变更其形式，重新表现该作品内容。一般而言，改编的目的是为作品不同的用途、满足不同需要进行的形式上的编写，它们在内容上有较大的承继关系，只是表达形式上进行了变更。在计算机软件领域，文档与程序之间属于完全不同的两种基础表达形式，技术文档体现的是一种技术构思，而程序是采用某种程序设计语言编写出的代码化指令序列。两者在制作要求上完全不同，思想表现方式也完全不同，它们之间不构成原作品与改编作品之间的关系。只有当采用某种程序设计语言编写的程序已经存在时，在原有程序基础上改用另一种程序设计语言编写得到的新程序与原有程序之间的关系才是著作权法意义上的“改编”。
那么，体现原告技术思想的技术资料是否就不能得到有效的保护呢？如果当事人要对该程序体现的技术思想进行保护，则必须采用专利法或反不正当竞争法等进行保护。当事人在各种权利竞合的情况下，选择不同的诉讼角度，其诉讼后果不尽相同。因此，本案的诉讼后果跟原告的诉讼角度是有关系的。
三、本案的法律适用
被告刘守奎擅自将其在原告处开发的4本软件技术资料的职务作品带给被告广运公司，是不符合法律规定的。自1991年6月1日起施行、2001年10月27日修正前的《中华人民共和国著作权法》（以下简称旧《著作权法》）第十六条规定，“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定除外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同的方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品……”。根据该规定，一般的文字、美术等职务作品的著作权属于作者，但是涉及有关技术的工程设计图纸、产品设计图纸及其说明、计算机软件等职务作品的著作权属于单位。本案涉及的文字作品属于由泰安市建筑设计院承担责任进行软件开发的技术资料，对这种技术资料职务作品的著作权，适用旧《著作权法》第十六条第二款第（一）项的规定处理，即著作权属于原告泰安市建筑设计院。因此，本案由泰安市建筑设计院作为原告起诉是恰当的。
旧《著作权法》第四十五条规定了8种侵权行为：“（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（六）使用他人作品，未按照规定支付报酬的；（七）未经表演者许可，从现场直播其表演的；（八）其他侵犯著作权以及与著作权有关权益的行为”。被告的行为不属于旧《著作权法》第四十五条规定的8种侵犯著作权行为中的前七种侵权行为。鉴于被告侵权行为的特殊性，法院因此适用该条第（八）项开放性的规定认定被告侵权是妥当的。
