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先用权是指非专利权人在专利权人申请专利的申请日之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，在专利权人的申请获得授权后仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。
享有先用权的条件是：
（1）做好了制造、使用的必要准备。
必要准备，是指己经完成了产品图纸设计和工艺文件，已准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作；
（2）仅在原有范围内继续制造、使用。
原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。
（3）在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。
（4）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。
对依据先用权产生的产品的销售行为，也不视为侵犯专利权。
《专利法》规定新颖性概念时，要求在申请日前“没有同样的发明或实用新型由他人提出过申请并记载在申请日以后公布的专利文献中”。如果在申请日前已有同样的发明或实用新型由他人提出过申请并记载在申请日以后公布的专利文献中，这种情况被称作抵触申请。如果前一申请没有公开而中止申请，则不属于抵触申请，后一申请的新颖性不被破坏，抵触申请只能发生同一大陆的专利申请之间，不同国家间的申请不存在抵触，因为依照《保护工业产权巴黎公约》，各国的专利权是互相独立的。
对于同一种类的产品的外观设计而言，按照被比外观设计的具体类型，外观设计相近似的具体情形分为以下几种：
（1）单纯形状的外观设计
只要被比外观设计的形状与在先设计的形状相近似,则被比外观设计与在先设计相近似。
（2）单纯图案的外观设计
只要被比外观设计的图案与在先设计的图案相近似,则被比外观设计与在先设计相近似。
（3）形状和图案结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
（4）形状和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、色彩与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
（5）图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的图案、色彩与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
（6）形状、图案和色彩结合的外观设计
被比外观设计的形状、图案、色彩与在先设计相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。
上海子站讯 近日，由上海市知识产权局主办，上海市会展行业协会承办的“上海市会展业知识产权保护研讨会”在上海召开，上海市知识产权局副局长高小玫、上海市会展行业协会副秘书长马红定出席会议并分别讲话。
高小玫在会上强调，加强展会知识产权保护具有重要意义，保护好企业在展会中的知识产权，支持企业勇于创新，是贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的务实之举。展会主办单位是展会知识产权保护工作的责任主体，对上海展览业知识产权保护机制的建立十分重要，上海展览行业知识产权保护工作的深入开展，保护机制的建立完善，需要展会主办单位的积极参与。马红定就上海会展业的现状、存在的知识产权保护问题以及会展行业协会在展会知识产权保护工作中的定位和作用三个方面作了发言。
会上，上海市知识产权局在前期调研和征求意见的基础上为各展会的主办方推介了《展会知识产权办公室专利纠纷处理规则（范本）》”和参展方《知识产权保护承诺书（范本）》，为展会主办方自行制定相关规则提供了参考意见。范本内容包括展会主办方做好展前、展中、展后的知识产权保护和管理工作的具体实施方案和操作程序。
上海市国际展览有限公司和上海环球展览有限公司的代表介绍了他们实施展会知识产权保护工作的经验。他们认为，展会的知识产权保护措施措施集中体现在招展时、展会前、展会中。在招展时应将展会知识产权保护的条款写入参展合同，明确主办方和参展商的权利义务，并要求参展商签署有关知识产权保护的承诺，同时在参展手册中列明有关知识产权保护的说明。在展会前，向展商发放有关知识产权侵权投诉的程序和所需文件的材料。在展会举办时，在展会现场设立知识产权办公室，邀请知识产权管理部门入驻展会知识产权办公室。该办公室负责处理展会现场的知识产权侵权投诉、知识产权维权宣传和法律咨询。
上海50余家展会主办方（相关行业协会）、展会公司的领导和相关部门负责人参加了主题研讨。研讨中，大家表示，这次会议主题得当，内容丰富，受益匪浅，是一次交流经验、加深学习的良好平台，也是一次政府部门与会展单位的良好互动。
随着国际展览业的发展，中国的展览业也呈现了市场总量快速增长，专业化比重增加，展馆面积继续扩大的发展趋势。处于国际化大都市建设中的上海展览业，近几年，一方面大型国际展的集聚程度快速提升，另一方面更是面临着展览城市间的竞争，展览企业的竞争，展览项目的竞争和展览人才的竞争。其中展会的知识产权保护问题和需求已明显凸现。据统计，2008年1至9月上海市知识产权局已应邀入驻了20个大型国际国内展览会，现场处理解决了148起专利侵权纠纷投诉，其中作撤展处理的有100起，占67.6%。（上海市知识产权局 陶蓉）
（一）发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书（实用新型无附图）和权利要求书的，或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片的；
（二）未使用中文的；
（三）不符合本细则第一百二十条第一款规定的；
（四）请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的；
（五）明显不符合专利法第十八条或者第十九条第一款的规定的；
（六）专利申请类别（发明、实用新型或者外观设计）不明确或者难以确定的。
近日，北京朝阳法院受理了原告北京鸟人艺术推广有限责任公司诉被告广东中唱一帆科技发展有限公司、安徽文化音像出版社、北京物美大卖场商业管理有限公司惠新西街店、北京物美大卖场商业管理有限公司等四被告著作权纠纷一案。
2004年6月26日，原告通过作者授权获得歌曲《杯水情歌》的专有使用权；并将该歌曲定为原告签约歌手庞龙新专辑的主打歌，并授权他人出版发行了名称《两只蝴蝶》的庞龙音乐专辑的录音带及CD光盘，同时在出版物上载有著作权保护声明。
其后，原告发现收录有原告旗下签约艺人庞龙演唱的歌曲《杯水情歌》的本案涉案的侵权VCD光盘以“刺激2005”的名称在市场上销售，非法强占了属于原告独占的市场，使原告授权他人出版的《两只蝴蝶》专辑市场受到严重的冲击，给原告造成了重大经纪损失。
经查，被告三北京物美大卖场商业管理有限公司惠新西街店与被告四北京物美大卖场商业管理有限公司在市场上销售的外部标有“刺激2005”字迹，内部盘片标有“劲歌金曲系列 刺激2005”字迹，自编码为SH-YK0413B，其SID码为ifpiCA200的涉案盗版VCD光盘为被告一广东中唱一帆科技发展有限公司非法复制、被告二安徽文化音像出版社非法出版。该涉案侵权VCD光盘中完整的使用了原告享有专有使用权和录音制作权的歌曲《杯水情歌》。
原告认为：被告一违反《音像制品复制管理办法》及《音像制品管理条例》的相关规定，非法复制涉案的盗版音像制品，被告二违反《音像制品出版管理规定》的相关规定，从事盗版音像制品的出版活动。原告认为诸被告的上述行为侵犯了原告对涉案歌曲的著作权与录音制作权，且该侵权行为具有明显的主观故意，给原告造成的经济损失严重，依据《著作权法》提起诉讼，请求四被告立即停止侵权，销毁库存侵权产品；请求判令被告一、二在《法制日报》上公开赔礼道歉、消除影响；请求判令被告一、二共同赔偿经济损失5万元；请求判令被告一、二共同承担本案诉讼费。
本案正在进一步审理中。
案情??
原告Ｆ公司于１９９７年３月４日向国家专利局提出名称为“龟粉和蛇粉的组合物及其制备方法”发明专利申请。该专利包括两项独立的请求：１． 一种龟粉和蛇粉的组合物，它包括重量比为１０％至４０％的龟粉和６０％至９０％的蛇粉。２．制备如权利要求１所述的龟蛇组合物的方法。经审查该申请于 ２０００年８月１２日被授予发明专利。被告Ｄ公司也是一保健品生产企业，生产的产品有纯蛇粉、珍珠蛇粉、蛇鳖粉、金龟粉、蛇鞭粉和蛇龟粉等产品；并在Ｆ公 司专利申请日前购买了生产上述保健品相关的生产设备，但是没有证据证明其在专利申请日前已经作好必要准备或生产出蛇龟粉产品。其中蛇龟粉胶囊到１９９８年 ４月８日Ｄ公司才向当地卫生防疫部门申报保健食品生产许可，该保健食品配方：乌梢蛇５０％、蝮蛇３０％、龟２０％。１９９９年３月８日国家卫生部对Ｄ公司 颁发了保健食品批准证书。被告Ｌ公司所属的领有营业执照、不具备法人资格的三家分公司参与销售Ｄ公司生产的蛇龟粉产品。２０００年９月１９日，原告Ｆ公司 向法院起诉Ｌ公司、Ｄ公司侵害其专利权。
被告辩称，Ｄ公司早在原告申请专利日前已经进行生产，有在先使用权；同时涉案专利属于公知技术，Ｄ公司使用公知技术不构成侵权。该 公司还同时向国家专利局专利复审委员会（下称专利复审委）以涉案专利技术属于公知技术等为由，提出宣告该专利无效的申请。２００２年２月５日在专利复审委 对该专利无效案口头审理时，Ｆ公司提出缩小其专利保护范围，要求将其专利从属权利要求上升为独立权利要求?熋魅放浔缺；し段П仍?来缩小。后双方达成调解协 议并已经履行。作为调解协议的履行内容，Ｄ公司已向专利复审委撤回其专利无效申请。
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在专利案件的审理中，同一案件被控侵权人以“在先使用”和“公知技术”同时抗辩的并不多见，因此对“在先使用”和“公知技术”抗辩 的理解与适用就尤为关键。在处理本案时就是否作好“必要的准备”、公知技术抗辩是否成立，以及权利人在二审期间缩小其权利保护范围如何认定等问题存在深入 探讨的必要。笔者试述如下：
（一）在先权利抗辩的理解与适用
１．如何理解在先使用权抗辩。我国专利法第六十三条第一款中规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵权。严格地讲，在先使用本身不是一种单独存在的权利，而是一种对抗专利权的先使用行为。保护在先使用立法的本意是要保护在先使用人的权益。因为不仅专利权人的权益要保护，其他人的合法权益同样要保护。现实中，不同的发明人分别完成相同的发明创造的情况时有发生，其既可以采用申报专利的途径取得保护，也可以采用技术秘密的保密方案等非专利途径自行保护。
２．本案如何判定是否作好了“必要准备”。对此有两种意见：第一种意见认为，被告提出已经作好必要的技术准备享有先用权为抗辩理 由，由于在专利申请日前被告没有取得保健品生产批准文号，故不能生产，其享有先用权的抗辩理由不能成立。第二种意见认为，考查作好必要的准备的对象之一是 产品的技术方案是否已经完成，而不应当区分不同的产品适用不同的评判标准。一般产品与保健品、药品应当适用同样的标准，至于保健品、药品和其他国家强制许 可生产的产品的行政审批手续是否已经完备与其技术方案是否完成不是同一的概念。就是说如果其技术方案已经完成，技术行政审批手续没有完备，也不影响其已经 作好了技术方案上的必要准备的判定。关键是Ｄ公司是否有证据证明其作好了必要的准备。
笔者同意第二种意见。因为理解“作好必要准备”的条件应把握以下要素：一是生产技术上的准备。已经完成产品的设计图纸、生产加 工图纸、产品加工工艺和装配图纸等完整的生产技术文件资料，已经形成完整的技术方案等；二是进行产业化生产的准备。已经完成制造、使用所必须的厂房、各种 机器设备、专用设备模具等的准备；三是完成样品的试制和各项技术性能的检验，已经达到有关的技术标准。如果上述条件具备，即使行政审批手续不完备也不影响 “作好必要准备”的认定。但是，Ｄ公司虽然于专利申请日前购买了生产设备，但是该设备是通用产品，也能够为生产Ｄ公司的其他产品所用。如果Ｄ公司能够举证 证明上述设备在涉案专利申请日前已经用来生产出蛇龟粉产品，则其在先使用成立。但是Ｄ公司一直没有证据证明在专利申请日前已经生产出蛇龟粉的事实。故Ｄ公 司证明在原告专利申请日前已经生产出产品的依据不足，其享有在先使用权的抗辩不成立。
另外需要说明的是，在先使用权利不能受让取得。本案中Ｄ公司在审理中辩称，第三方益寿宝公司在原告申请专利之前已经研制出蛇龟 粉技术，并且转让给了Ｄ公司。该抗辩不仅没有具体的转让合同及其他事实依据佐证，而且也不符合法律对在先使用权不能转让的限制规定。专利法规定的“仅在原 有的范围内继续制造、使用的”行为不视为侵权，就是说先使用人对该项发明创造只有此一项合法权益，没有其他像转让、入股、投资等权利，其出售设备也受到限 制。因为如果允许先使用人享有转让该项发明的权利，他未尽专利权人的义务，却等同专利权人共享该项发明的独占权，这对专利权人来说是不公平的。为了防止对先用权的滥用，规定它不能脱离其企业将先用权单独转让是合理的。故Ｄ公司受让取得在先使用权的抗辩既无事实依据，也无法律依据，即使受让成立也不构成合法抗辩。
（二）公知技术抗辩的理解与适用
１．如何理解公知技术抗辩。２００１年６月１９日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规 定》）中在是否中止诉讼的条件中进一步明确提及“公知技术”的概念问题。该《规定》第九条第一款第（二）项规定，被告提供的证据足以证明其使用的技术已经 公知的人民法院可以不中止审理。它第一次明确提出了公知技术在专利诉讼中被控侵权人用以作为不构成侵权的抗辩理由。根据该《规定》结合国内外大量的司法实 践，公知技术抗辩的特征可以概括为：首先该技术必须是在专利申请日前已经公知，成为可以为公众使用的技术，也应当包括在专利有效保护期内公开未被公用的在 先专利技术。在专利申请日前尚保密或尚未公知的，不能作为抗辩的依据。其次，该技术既可以是与涉案专利完全相同或等同的技术，也可以是相关的公知技术的简 单组合，或者是公知技术加上本领域普通技术人员的专业技术知识的简单组合而成的技术（注：该组合必须是没有经过创造性劳动且是显而易见的）。
２．本案公知技术抗辩是否成立。对本案公知技术抗辩是否成立有不同意见：第一种意见认为，不应采纳公知技术抗辩。因为对公知技 术抗辩我国专利法并没有规定，司法实践中也对适用的条件、构成要件等存在争议。而且本案被控侵权技术已经完全落入涉案专利的保护范围，被控侵权人对此也不 否认，侵权事实已经清楚。本案审理的是被控侵权技术与专利技术是否覆盖或等同的问题，不必再行认定被控侵权技术与所谓公知技术是否构成等同的问题。第二种 意见虽然承认公知技术抗辩，但是认为法院应仅限于形式审查。因为被控侵权技术已经完全覆盖了专利技术的权利要求范围，而且被控侵权技术与被控侵权人提供的 所谓现有技术之间存在形式上的差异。通过对比两者之间的配比至少有５％以上的差异，法院可以根据该形式差异即为实质性差异判定被控侵权技术与公知技术不构 成等同，径行认定被控侵权人构成侵权。因为该形式差异是否属于实质性的不同，应当通过专利无效途径进行实质性的审查以后才能够确定，故法院只能在确定涉案 专利有效的前提下进行形式审查。第三种意见认为，法院应当就被控侵权人的公知技术抗辩理由进行全面审查。被控侵权人提出的理由是其采用的是与公知技术等同 的技术，故不构成对涉案专利权的侵犯。对此，法院应当围绕当事人的抗辩理由进行审查。如果被控侵权技术与公知技术构成等同，即使被控侵权技术落入了涉案专利的保护范围，被控侵权人的不构成侵权的抗辩仍然成立，法院可以径行判定而不必以涉案专利被宣告无效为前置条件。
笔者基本同意第三种意见，因为专利法将公知技术从专利的禁止权范围中剔除的方法只是还原了专利权原来应有的技术范围，把本不属于专利权人 专利保护范围的技术特征公平地还给公众。关于法院对此的审查方法与专利复审委的无效申请审查相比，主要体现在以下方面：按照我国目前的专利管理体制，法院 不能审查专利是否有效。其审查对象主要是被控侵权技术与公知技术，是就被控侵权技术与公知技术是否构成等同进行对比，进而审查被控侵权人提出的其被控侵权 技术与公知技术等同的抗辩是否成立，最后作出被控侵权人是否侵权的判定。法院可以在对被控侵权技术与公知技术确定对比范围时，适当地以专利权人 的指控侵权技术范围作为确定对比范围的一个参考因素。但是法院主要审查的重点是被控侵权技术与公知技术是否构成等同，法院不对涉案专利是否有效进行评判。 如果被控侵权技术与公知技术相近似构成等同，则公知技术抗辩已经成立；法院并不会再去审查与涉案专利技术是否近似的问题，即使被控侵权技术与涉案专利技术 近似落入涉案专利技术的保护范围也在所不问。专利复审委对无效申请的审查的对象主要是涉案专利技术与公知技术，其方法是涉案专利技术与公知技术之间是否构 成等同的对比。从而判定涉案专利的新颖性与创造性是否受到破坏，进而判定专利无效申请是否成立，不涉及是否侵权的问题，即专利复审委不对被控侵权技术与涉 案专利技术是否等同进行评判。
本案经过技术对比，Ｄ公司的被控侵权技术的配比是：乌梢蛇５０％、蝮蛇３０％、龟２０％；较接近的公知技术的配比是：龟２５至 ５０％，蝮蛇５０至７５％；法院可以就被控侵权技术方案与公知技术方案之间，在毒理、药理等化学方面是否存在实质性的不同委托专业部门进行专门的技术鉴 定，在鉴定结论的基础上综合案件事实进一步作出是否等同的判断，进而作出公知技术抗辩是否成立的判断，最终作出是否侵权的判断。如果被控侵权技术与公知技 术构成等同，就没有必要再审查被控侵权技术与涉案专利技术是否相似或等同的问题了。此时，无需再对原告的权利要求进行解释和侵权的分析比较，因为无论怎样 解释权利要求，都不能把被控侵权人使用的公知技术变成原告的专利技术。但是如果不等同，则应当认定侵权仍然成立。
专利权的终止是指专利权保护期限已满或由于某种原因专利权失效。主要有以下几种情况：
（1）没有按照规定交纳年费；
（2）专利权人以书面声明放弃专利权；
（3）专利权期满，专利权即行终止。
专利年费滞纳期满仍未缴纳或者缴足专利年费和滞纳金的，自滞纳期满之日起两个月内，最早不早于1个月，作出专利权终止通知，通知专利权人，专利权人未启动恢复程序或恢复未被批准的，在终止通知书发出4个月后，在专利登记簿和专利公报上分别予以登记和公告。之后，专利申请案卷存入失效案卷库。专利权终止日应为上一年度期满日。
原告：广西黑五类食品集团公司
被告：广西荔浦县豆浆晶厂
被告：广西荔浦县机械有限责任公司
审理法院广西南宁市中级人民法院
案号（1999）南市经初字第50号
审结日期1999年7月30日
一、当事人诉辨主张及其理由
（一）原告起诉书主要内容
1、请求事项
（1）判令被告因制售“青叶牌”精品黑芝麻糊与“青叶牌”南方风味黑芝麻糊分别侵犯了原告“91304447.4”号和“96319462.3”号外观设计专利权（专利名称为“黑芝麻糊包装袋”）。判令被告立即停止侵权行为，销毁其全部侵权包装袋及其印刷模版。
（2）判令被告赔偿因其侵权给原告造成的损失人民币七万元。
（3）判令被告在广西电视台和《广西日报》上公开向原告赔礼道歉，以消除其造成的不良影响。
（4）判令被告负担本案诉讼费等有关费用。
2、原告主张的事实与理由：
1994年1月，原告以原广西南方儿童食品厂为核心企业组建成立广西黑五类食品集团公司，原广西南方儿童食品厂（1984年注册成立）所有的债务债权（含知识产权）己归属于广西黑五类食品集团公司。
1989年，原告将其成功开发出的“南方牌”黑芝麻糊大批量地投放市场。因该产品具有香嫩爽口、风味独特、质量上乘且能保健等优点，加上原告较好的营销 策略和手段，该产品很快便占领全国市场，成为全国广大消费者非常喜爱的知名商品。1991年11月4日原告将新推出的320克装“南方牌”南方黑芝麻糊包 装向中国专利局申请专利，1992年10月14日获得外观设计专利权（专利号为：91304447.4），1996年原告办理了该专利权变更手续，将原专 利权人广西南方儿童食品厂变更为现专利权人广西黑五类食品集团公司，1996年11月4日还向中国专利局办理了该专利权的续展手续。为了满足 市场需要，1996年原告又向市场推出480克装黑芝麻糊。原告于1996年11月14日将该包装向中国专利局申请专利，1997年9月6日获得外观设计 专利权，专利号为：96319462.3，专利名称为：食品包装袋（南方黑芝麻糊）。目前这两项专利权为有效专利。这两项专利产品因深受市场欢迎，质量出 众而多次获奖。以上证据均见有关附件。
然而，正当原告全力以赴推陈出新、拓宽市场、不断满足广大消费者需求的时候，一些厂家为了牟取 非法利益，擅自仿冒原告“南方牌”黑芝麻糊包装装潢制售侵权产品，鱼目混珠、误导消费者。自1998年8月以来，原告首先在长沙市场发现被告广西荔浦县豆 浆晶厂制造的“青叶牌”精品黑芝麻糊（280克装）和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊（480克装），之后又在山东、江苏等地市场大量发现这两种 侵权产品。被告模仿原告产品的包装装潢，制售“青叶牌”精品黑芝麻糊和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊的行为，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包装袋”外观设计专利 权。“青叶牌”南方风味黑芝麻糊中的“南方”两字冒用了原告的“南方”注册商标，又是一种侵犯注册商标专用权的行为。被告大量制造销售侵权产品，以质劣价 低冲击原告“南方黑芝麻糊”专利产品市场，在经济上和声誉上给原告造成了严重损害。
原告认为，被告制售“青叶牌”精品黑芝麻糊和“青 叶牌”南方风味黑芝麻糊的行为，显然违反了《专利法》、《民法通则》和《商标法》的有关规定，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包装袋”外观设计专利权，必须承担 停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。根据《专利法》、《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，特向法院提起诉讼，请依法审理，维护原告（专利权 人）利益。
（二）被告答辩主要内容被告广西荔浦县豆浆晶厂答辩：答辩人生产的“青叶牌”精品黑芝麻糊与“青叶牌”南方风味黑芝麻糊两 种产品的外观包装是答辩人自行设计的，并没有模仿被答辩人的包装装潢，虽然答辩人生产的这两种产品的外包装与被答辩人生产产品的外观包装有些相象，但并不 是仿冒被答辩人的外观包装印制的，外观包装也不构成极为相似，色彩、图案、底色等差别较大，并不构成侵权。答辩人也不是大量生产该二种包装产品，答辩人于 1998年8月份共印制了9000个“青叶牌”精品风味黑芝麻糊包装和25000个“青叶牌”南方风味黑芝麻糊包装。其中“青叶牌”精品黑芝麻糊包装生产 了7300个包装产品，该产品全部销往长沙，因该包装印制不合格，已全部退货，退货后答辩人就一直不再生产该产品，退货产品一直存放在仓库里。“青叶牌” 南方风味黑芝麻糊仅生产了7200个包装，该包装产品有30件销往山东，其他剩下销往长沙。由于这些产品销路不好，以后也一直未再生产。因此，被答辩人诉 称大批发现这二种产品销售是不符合事实的。答辩人的注册商标是“青叶牌”，被答辩人的注册商标是“南方牌”，答辩人根本未侵犯其商标使用权。
被告机械公司在庭审申辩称：豆浆晶厂的包装与原告的包装相比，色彩、图案、底色等差别较大，不构成侵权。即使构成侵权，豆浆晶厂没有倒闭，我公司不应承 担任何责任。因豆浆晶厂已由罗定谋承包，罗定谋亦应承担责任。根据最高人民法院的司法解释，而且原告主张赔偿7万元没有任何依据。请求驳回原告的诉讼请 求。
二、法院认定事实及裁判理由
（一）法院审理认定事实
原南方食品厂于1991年11月4 日就“黑芝麻糊包装袋”向中国专利局申请外观设计专利，1992年10月14日获得外观设计专利权，专利号为：91304447.4.该专利保护范围明确 了要求保护色彩。1994年1月以原南方食品厂为核心企业改建成立了黑五类公司，原南方食品厂所有的债务、债权（包括商标权、专利权等）均归属于黑五类公 司。1996年12月18日，国家专利局公告该外观设计专利权人由南方食品厂变更为黑五类公司，该专利现仍处于有效状态。1996年11月 14日，黑五类公司将其生产的480克装南方黑芝麻糊包装袋向中国专利局提出外观设计专利申请； 1997年9月6日，国家专利局授予其专利权，名称为“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”，专利号为：96319462.3，专利权人为黑五类公 司，该专利权目前处于维持有效状态。
豆浆晶厂于1998年8月开始生产和销售“青叶牌”精品黑芝麻糊和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊。 原告黑五类公司发现后，认为被告豆浆晶厂的上述产品外包装袋与其“黑芝麻糊包装袋”及“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”外观设计相近似，遂于1999年2月 向本院起诉，本院受理此案后，于1999年2月8日依法查封了豆浆晶厂的“青叶牌”精品黑芝麻糊外包装袋7，300只和“青叶 牌”南方风味黑芝麻糊外包装袋9，200只。
豆浆晶厂系机械公司下属不具备法人资格的分支机构，但领有《营业执照》。1997年10月8日，机械公司（原广西壮族自治区荔浦县农业机械修理制造厂）将豆浆晶厂发包给罗定谋个人经营，承包期从1997年10月1日起至2000年9月30日止。
1997年6月30日，黑五类公司与广西容县康达食品有限公司签订了一份《专利实施许可合同》，约定由黑五类公司将其拥有的9 1304447.4号“黑芝麻糊包装袋”外观设计专利许可广西容县康达食品公司实施，许可方式为普通实施许可，许可范围广西境内，使用费10万元，合同有 效期至1999年5月30日止。同年7月16日，该合同经广西壮族自治区专利局审查登记，合同备案号为490197006.之后，双方履行了 该合同。1997年11月30日，黑五类公司与广西容县康达食品有限公司又签订了一份《专利实施许可合同》，约定由黑五类公司将 其拥有的96319462.3“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”外观设计专利许可广西容县康达食品公司实施，许可方式为普通实施许 可，范围在广西境内，使用费15万元，合同有效期至1999年12月15日止。同年12月15日，该合同经广西壮族 自治区专利局审查登记，合同备案号为450197007.之后，双方履行了该合同。
经将豆浆晶厂所使用的“青叶牌”精品 黑芝麻糊包装袋与黑五类公司的“黑芝麻糊包装袋”的外观设计专利（专利号：91304447.4）所保护的范围相比较，可以看出：1、二者均用于黑芝麻糊 的包装，其形状均为矩形；2、二者包装袋的四边均为黑色，内框边为橙色，框内色彩由红色向下逐渐变成黑色。主图案均为一只盛满黑芝麻糊的碗放置在一只碟子 上，碟上还架着一只勺子，在碟子里均有绿叶衬托的花朵。在碟子右上方均有三个白色汉字，在碟子的左上方均为注册商标。在包装袋的最上端，均有一排橙色汉语 拼音。在碟子的下方，有一排字体完全相同的“黑芝麻糊”汉字。二者均在橙色内框底部，标注生产厂家名称。从整体看，二者的形状、图案以及它们和色彩的结合 基本相似。
经将豆浆晶厂所使用的“青叶牌”南方风味黑芝麻糊包装袋与黑五类公司的“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”的外观设计专利（专 利号：96319462.3）所保护的范围相比，可以看出：1、二者均用于黑芝麻糊的包装，其形状均为矩形；2、二者包装袋的左右两边为黑底 花边，底部边为黑色，顶部边均为绿色，且二者的顶边。及底边。内均有一排白色汉字。背影均为褐色花纹图案，二者主图案均分为上中下三部分图案构成，在居上 图案中，二者均有一儿童及一妇女构图，在居中图案中，二者均为一黄边盾形图案，图案中均标有黄字黑芝麻糊字样。在居下图案中，二者均为一只盛满黑芝麻糊的 白色的碗放置在一只白色的碟子上，碟上还架着一只银色的勺子。在碟子的左下部，有倒梯形的黄条条状图案，内有一排绿色汉字。在碗的右上部，有一飘动的黄色 条状图案，内有红色汉字。从整体上看，二者的形状、图案以及它们和色彩的结合基本相似，所不同的仅是一些具体细节的文字，图案和色彩。
（二）法院适用法律理由
1、适用法律
（1）《中华人民共和国专利法》（1992年条文）第十一条第二款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，既不得为生产经营目的制造或者销售其外观设计专利产品。”
（2）《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响、赔偿损失。”
2、裁判理由
原告黑五类公司拥有91304447.4号“黑芝麻糊包装袋”和96319462.3号“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”专利权，其合法权益应当受到法律保护。
（1）外观设计侵权的判断方法根据我国专利法及有关法律规定，判定是否侵犯外观设计专利权，是以行为人是否擅自使用了与该专利相同或相近似的外观设计来 确定的。在审查被控侵权产品的设计与权利人的外观设计专利是否相同或相似时，应审查两种设计的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合是否相同或相似。 文字作为图案使用时，作为图案予以审查。不作为图案的文字不在外观设计审查的范围内，而是由另外的法律法规予以保护。
（2）侵权判断的标准
判断外观设计的相似性，应着重从整体上考虑，从一般购买者的角度来观察。根据对比和分析，可以看出被告豆浆晶厂所生产的“青叶牌”精品黑芝麻糊包装袋设 计和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊包装袋设计在形状、图案、色彩三个方面，均分别与原告黑五类公司的91304447.4号专利和96319462.3号专 利保护的范围相似。
且其使用这两种相似的包装袋未经原告黑五类公司许可，故应认为被告豆浆晶厂的行为侵犯了原告黑五类公司的外观设计专利权。被告豆浆晶厂所指出的一些具体细节上的不同点，均不能否认相似的存在。故被告豆浆晶厂以此为由主张不构成专利侵权，理由不成立，本院不予支持。
（3）赔偿的计算
原告黑五类公司在起诉时要求以其许可他人实施其外观设计专利的许可费作为赔偿的依据，符合法律的规定，应予支持。被告豆浆晶厂生产侵权产品的时间为6个月，应以6个月的专利许可费作为赔偿标准。
（4）民事责任
因被告豆浆晶厂不具备法人资格，不能独立承担民事责任。故其民事责任应由其法人单位被告机械公司共同承担。被告机械公司以其已将豆浆晶厂发包给他人经营为由，主张其不应承担责任，因无法律依据，本院不予支持。
另原告黑五类公司请求销毁侵权印刷品制版，因未提供被告豆浆晶厂的制版证据，本院不予支持。
（三）裁判主文
1、被告豆浆晶厂应当立即停止侵犯原告黑五类公司91304447.4“黑芝麻糊包装袋”专利权和96319462.3“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”专利权的行为；
2、被告豆浆晶厂及被告机械公司应共同赔偿原告黑五类公司经济损失62500元，限于本判决生效之日起10日内付清，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息；
3、被告豆浆晶厂应于本判决生效之日起10日内在《广西日报》上刊登致歉声明，向原告赔礼道歉，声明内容需经本院审核。逾期本院将公布判决主要内容，费用由被告负担；
4、销毁由本院查封的被告豆浆晶厂所生产的“青叶牌”精品黑芝麻糊外包装袋7300只和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊外包装袋9200只。
案件受理费2610元，财产保全费720元，共计3330元，全部由被告豆浆晶厂和被告机械公司共同负担。
三、评析
（一）“黑芝麻糊包装袋”的外观设计专利特点
我国专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业 设计的新设计。”根据这个定义，我国外观设计专利具有以下特点：（1）外观设计必须是对产品的外表所作的设计。即外观设计必须以产品的外表为依托，构成产 品和设计的组合。（2）构成外观设计的是产品的形状、图案、色彩或者其结合。（3）外观设计是是用于工业上应用的新设计。“适用于工业上的应用”是指该外 观设计能应用与产业上并形成批量生产，“新设计”是指该外观设计是一种新的设计方法。（4）外观设计必须有美感。从而可知，我国外观设计专利实质要件必须 符合新颖性、创造性、工业实用性、富有美感。根据美国专利法的规定，外观设计获得专利的要求也有四个：即产品、装饰性、新颖性、和非显而易见性。其中“产 品”包括了工业实用性，“装饰性”包括了美感，而“非显而易见性”则是创造性的另一种表达方式。可见，中美两国对外观设计可获专利性的要求是一致的。
1、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的形状。对产品的形状概念有不同的表达，一种解析为图片或者照片中立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而 呈现的外表轮廓。另一种解析为三维产品的造型，如电视机、小汽车的外形。后一种解析排除形状的概念适合于平面产品，所以，“黑芝麻糊包装袋”产品使用形状 概念没有意义。但从法理上，形状是产品必须具备的空间特征，只有形状才可以单独作为产品的外观设计给与保护。
2、黑芝麻糊包装袋“外 观设计的图案。对图案的概念，也有不同的表达，一种认为图案是指图片或者照片中的由线条、图形、符号、文字组成的装饰产品的画面。另一种认为图案是两维平 面设计，如床单、地毯的图案等。显然，”黑芝麻糊包装袋“是一种图案设计，并通过设计一种独特的图案获得外观设计专利的。
3、“黑芝 麻糊包装袋”外观设计的色彩。色彩是指图片或者照片中用于产品上的颜色或者颜色的组合。图案和色彩不是每个产品都必须具备的，色彩可以依附于一定的图案和 依附于一定形状产品表面，脱离了产品设计仅仅是图案或色彩，可以成为美术作品，但不是外观设计。产品的色彩不能单独构成外观设计。色彩可以构成图案部分， 也可以构成形状部分。
4、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的美感。事实上运用图案、色彩对产品的外表进行装饰或设计必然给产品带来一定的 美感。由于产品是否具备美感是一种主观标准，很难在社会上取得共识，因此，产品具有美感不应过分强调。在实务中，只要不是极为丑陋的，不违背公序良俗的， 都应认为是具有美感的。
5、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的新颖性。什么是新颖性，我国专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计， 应当同申请日以前在国内出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或相似。”其中不相同是指新颖性，不相似是指独创性或创造性。我国很多外观 设计专利是在已有产品的形状、图案、色彩的基础上，对该产品某些外观局部进行改进，设计了更为美观的产品。因此，外观设计专利的图片或照片中的产品外观与 申请日前已有产品的外观相比，有许多相同之处，这些相同部分，属于公众可以自由使用的部分。
二、“黑芝麻糊包装袋”外观设计侵权行为的判断的方法
裁判理由认为，根据我国专利法及有关法律规定，判定是否侵犯外观设计专利权，是以行为人是否擅自使用了与该专利相同或相近似的外观设计来确定的。在审查 被控侵权产品的设计与权利人的外观设计专利是否相同或相似时，应审查两种设计的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合是否相同或相似。这一观点未完全 正确。
专利法规定：“外观设计专利权的保护范围以表示图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”因此，外观设计专利权的保护范围应 限于表示在图片或者照片中的该产品的形状、图形、色彩或者组合的富于美感的新设计。所以，侵权的判断因当将被控的产品的设计与原告外观设计的图片、照片的 形状、色彩、图案相比较，相同或者相近似的，构成侵权，否则不构成侵权，而不是将被控的产品的设计与原告的产品外观设计相比较。本案中，法院将被控产品外 观设计与原告的产品外观设计进行比较这是不妥当的。但也有客观原因，因为原告提供的专利局的《外观设计专利公报》上的专利外观设计的图片或者照片，不是彩 色的而是黑白的，法院应当要求原告提供在专利部门备案的外观设计的彩色的图片或者照片。但当事人不要求对产品的色彩进行保护的，也可以不提供彩色的图片或 者照片。
然而，本案实际操作不是将两种外观设计相比较，从认定事实部分可以看出——“经将豆浆晶厂所使用的”青叶牌“精品黑芝麻糊包 装袋与黑五类公司的”黑芝麻糊包装袋“的外观设计专利（专利号：91304447.4）所保护的范围相比较，可以看出……”所以，前面所说“应审查两种设 计的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合是否相同或相似。”也可能是文字表达上重大的失误，并不影响裁判结果正确性。
裁判理由 认为，文字作为图案使用时，作为图案予以审查；不作为图案的文字不在外观设计审查的范围内，而是由另外的法律法规予以保护。这一观点是正确的。因为按照外 观设计专利概念，图案由线条、图形、符号、文字等组成，表达一定的审美观念，具有一定装饰意义。但文字也可以与图案相独立，没有任何装饰作用，起到补助性 说明、提示作用。这些文字受著作权法等法律的保护，并不受外观设计法的保护。
三、“黑芝麻糊包装袋”外观设计相同或者相近似的主观标准
裁判理由认为，判断外观设计的相似性，应着重从整体上考虑，从一般购买者的角度来观察。这一观点是正确的。中国专利局发布的《审查指南》规定，判断外观 设计是否相同或者相近似，按一般购买者水平判断，而不是指专业技术人员。权威的观点认为，工业品外观设计属于美学领域，实行外观设计专利制度 的目的，在于保护和鼓励工商业者制造实用性和美观外表相结合的商品，而富有美观外表的物品会大大提高消费者的生活情趣，因此，判断被告的产品外观设计是否 相同或者相似，应当以此类产品的消费者或者用户作为评判的主体，以他们的平均审美水平进行比较观察，而不是以该产品制造领域的专业技术人员。这种意见是有 一定道理的。因为，对于是外观设计专利产品或者不是外观设计专利产品所存在的细微差别，市场上一般消费者是不容易区分的，而专家或者专业技术人员则比较容 易区分，如果以专家或者专业技术人员的标准衡量，专利侵权的范围就大大缩小了，而产品的消费群体是一般消费者而不是专家或者专业技术人员，这样，就不利于 打击专利侵权行为，维护专利权人的合法权益。本案中法院以一个普通消费者的眼光作如下分析观察：
二者均用于黑芝麻糊的包装，其形状均 为矩形；二者包装袋的四边均为黑色，内框边为橙色，框内色彩由红色向下逐渐变成黑色。主图案均为一只盛满黑芝麻糊的碗放置在一只碟子上，碟上还架着一只勺 子，在碟子里均有绿叶衬托的花朵。在碟子右上方均有三个白色汉字，在碟子的左上方均为注册商标。在包装袋的最上端，均有一排橙色汉语拼音。在碟子的下方， 均有一排字体完全相同的“黑芝麻糊”汉字。二者均在橙色内框底部，标注生产厂家名称。从整体看，二者的形状、图案以及它们和色彩的结合基本相似。
法院的判断是完全正确的。但是，判断被控产品是否与外观设计专利设计相近似或者相同，应当属于法律问题，而不属于事实问题，这一部份应当写进本院认为部分，而不应写在事实部分。
四、被告是否侵犯了原告的商标专用权
原告诉称，“青叶牌”南方风味黑芝麻糊中的“南方”两字冒用了原告的“南方”注册商标，又是一种侵犯注册商标专用权的行为。被告答辩，答辩人的注册商标 是“青叶牌”，被答辩人的注册商标是“南方牌”，答辩人根本未侵犯其商标使用权。被告是否侵犯原告的商标专用权是本案的一个争执焦点，而商标专用权是一项 独立的民事权利，原告的主张又提出了事实理由，所以说原告的请求形成了一个诉，而法院则没有回答是否侵犯商标专用权问题，显然，审理中遗漏了一项诉讼请 求。
被告是否侵犯了原告的商标专用权？商标侵权是指未经注册商标所有人的许可，为了商业目的，在相同商品或者类似商品上，使用与他人 注册商标相同或者近似商标的行为。商标侵权主要有以下特征：（1）在相同商品或者类似商品上，使用了与他人注册商标相同或者相近似的商标。（2）这种使用 必须造成误认的可能性。如果不会造成误认，则不构成侵权。这是商标侵权的本质所在。（3）这种使用必须是未经注册商标所有人的许可。如果经过注册商标所有 人的许可，不构成侵权，而是一种合法使用。（4）这种使用必须是为了商业目的。商业目的使用，主要是指为了赢利的目的在生产经营活动中的使用。
根据《中华人民共和国商标法》（1993年文本）第38条，侵犯商标权有下列几种行为：一是未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用 与其注册商标相同或者相近似的商标的；二是销售明知是假冒注册商标的商品的；三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识 的；四是给他人注册商标专用权造成其他损害的。对第四种侵权行为，商标法实施细则第41条作了进一步的解释，明确了下面三种行为属于侵权行为：第一，经销 明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的；第二，在同一类或者类似商品上讲他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并 足以造成误认的；第三，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
本案原告和被告生产的黑芝麻糊分 别有不同的注册商标，原告是“南方牌”而被告是“青叶牌”，两个注册商标并不相同或者近似，仅从这一点还不能认定被告侵犯商标专用权。但被告“青叶牌”南 方风味黑芝麻糊中的“南方”两字使用了原告的“南方”注册商标，尽管被告自己生产的产品是“青叶牌”，注册商标不同，同样可以误导消费者误认为“南方风味 黑芝麻糊”是原告生产的，以至造成对原告注册商标专用权的损害。所以，应当根据商标法实施细则“在同一类或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的文 字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”的规定，认定被告侵犯了原告的注册商标专用权。
五、民事责任的竞合
本案中被告的产品与原告外观设计专利相近似，侵犯原告的外观设计专利权，又在同一类商品上将他人注册商标相同的文字作为商品名称或者商品装潢使用，侵犯 原告商标权。同一种行为违反了专利法和商标法，引起了两种民事责任，当事人依照何种法律规范承担民事责任，如何承担民事责任，是我们需要解决的问题。
民法上，不法行为人实施的某一违法行为符合多种民事责任构成要件，从而在法律上导致多种民事责任形式，这种现象称为民事责任竞合。民事责任 竞合特点是：第一，责任竞合是因某个违反民事义务的行为引起的，责任竞合产生是因一个违反义务的行为所造成的，如果数人基于共同故意或过失而实施统一不法 行为，亦视为一个行为；第二，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一 种责任还是数种责任的问题，需要法律确定；第三，数个责任之间互相冲突。一方面，行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的。另一方面，同一不法行为产 生数个责任，彼此间不能互相吸收，也不应同时并存。
在民事责任竞合的情况下，不法行为人的违法行为的多重性必然导致双重请求权的存 在，本案中原告就提出了两项请求权，即提出了被告侵犯外观设计专利和提出了侵犯商标专用权两项请求。依我国大多数学者的意见，不是主张禁止责任竞合，而是 承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。德国法是允许责任竞合的典型代表。而承认双重请求权的存在，应当允许当事人在两项请求权中进行选择，使一项最有利 于当事人的请求权得以实现，而在实现这一项请求权的同时，另一项请求权发生障碍。这是因为法律上允许同时实现两项请求权，则意味着当事人将获得双重赔偿， 对于侵权行为人来说，将使其负有双重赔偿责任，显然有失公平。所以，本案可以认定被告存在侵犯外观设计专利和侵犯商标专用权，但原告请求了其中一项权利， 就不能再请求另一项权利，被告只承担侵犯外观设计专利的民事责任，或者承担侵犯商标权的民事责任，不应同时承担两种民事责任。根据证据法法官应当向当事人 释明。
六、侵犯外观设计专利赔偿数额的计算
裁判理由认为，原告黑五类公司在起诉时要求以其许可他人实施其外观设 计专利的许可费作为赔偿的依据，符合法律的规定，应予支持。被告豆浆晶厂生产侵权产品的时间为6个月，应以6个月的专利许可费作为赔偿标准。这种将专利使 用费作为侵权损害赔偿的计算依据是正确的。因为：专利侵权的损害赔偿应当贯彻全面赔偿原则，是专利权人因侵权行为所受到的实际损失能够得到合理的赔偿。按 照最高法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定，专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失为损 失赔偿额。计算方法是，因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘 以每件专利产品的利润所的之积，即为专利权人的实际经济损失。（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是，侵权人从每件侵权产品 （包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损 失赔偿额。不低于专利许可使用费的合理数额可以理解为使用费的1倍，这种计算方法适合于多数侵权案件的情况，对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权、等情 况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身就是很大的，不宜在按倍数计算，要注意防止有的当事人采用倒签合同的办法骗取高 额赔偿。（4）当事人双方用其他计算方法计算损失额的，只要是公平合理的，应予准许。（5）最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中 规定，对于按法律规定的方法被侵权人损失额仍不能确定的，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据情节，在5000元以上 30万元以下确定赔偿额，最多不得超过50万元。
本案按照最高法院司法解释，在专利权人因侵权行为受到的实际经济损失和侵权人因侵权行为获得的全部利润无法查清的情况下，以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，法律依据是充分的。
七、分支机构和承包人的民事责任
裁判理由认为，因被告豆浆晶厂不具备法人资格，不能独立承担民事责任。故其民事责任应由其法人单位被告机械公司共同承担。被告机械公司以其已将豆浆晶厂发包给他人经营为由，主张其不应承担责任，因无法律依据，本院不予支持。
分支机构的民事责任。法人的分支机构是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。一般情况下，法人的营业场所与住所是一致的， 但由于业务需要，法人也可以在住所以外的地点设立营业场所，为了取得营业资格，法人的分支机构产生了。根据《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第 四条，不具备法人条件的企业和经营单位，包括联营企业、企业法人的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经 营单位、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构等，应当申请营业登记。也就是说，分支机构不具备法人资格。没有独立的法人资格，就不能独立承担民事责 任。所以，分支机构对外发生的债权债务，由开办单位承担民事责任。被告豆浆晶厂系被告机械公司下属的分支机构，领有《营业执照》，但不具备法人资格，所 以，民事责任由被告机械公司承担。
承包人的民事责任。承包经营是指按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企 业责权利关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。承包经营的形式有三种：一是个人承包经营企业；二是合伙或者非法人组织承包经营企业；三是其 他法人企业承包经营。承包经营关系发生在企业内部，是企业加强管理，提高经济效益的管理方式，企业不因为与承包人签订了承包合同就改变了企业的性质，企业 承包经营者亦无需进行企业变更登记。所以，企业在承包期间对外所发生的债权债务仍然是这个企业所负担的债权债务，应当由该企业以自己的独立财产承担民事责 任，企业不得以内部承包经营进行抗辩，拒绝承担对外债权债务。所以，机械公司（原广西壮族自治区荔浦县农业机械修理制造厂）将豆浆晶厂发包给罗定谋个人经 营，虽然在承包经营期间，仍然要承担侵权民事责任。
专利代理是指专利代理机构受申请人的委托，在委托人授权范围内，代替委托人办理专利申请或者其他专利事务的法律行为。专利代理属于委托代理。专利代理机构在受委托的权限内进行的代理行为，对委托人发生效力。
