厦门市中级人民法院

民事判决书

(2004)厦民初字第346号

　　原告谢文南，男，汉族，1966年12月20日出生，明达玻璃（厦门）有限公司职员，住福建省厦门市杏林区日东路12号之一503，身份证编号：352121196612201337。
　　委托代理人黄一敏，福建厦门旭丰律师事务所律师。
　　被告明达玻璃（厦门）有限公司，住所地厦门市海沧区翁角路858号。
　　法定代表人徐天培，董事长。
　　委托代理人曾招文、戴达伟，福建天衡联合律师事务所律师。
　　原告谢文南与被告明达玻璃（厦门）有限公司请求支付职务发明创造报酬纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年3月17日、4月11日两次公开开庭进行了审理。原告及委托代理人黄一敏，被告委托代理人曾招文、戴达伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原告谢文南诉称，原告是被告公司的机械工程师，由于现有的玻璃集装架无法满足被告生产经营的使用要求，被告希望原告在市场上一新产品套装式玻璃集装架基础上进行改进。原告经研究发现该集装架即使经改进，仍存在许多问题，遂决定另外寻找开发一种玻璃集装架。经过近一个月的研究，原告于1996年11月中旬设计成功“全折叠堆套式玻璃集装架”。被告经试制后，立即采用原告的设计图纸批量制作该新型集装架，并同时申请该项设计的实用新型专利，获得了专利证书，专利号为ZL96247550.5。几年来，被告采用该项专利，取得了显著的经济效益。依照《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的规定，原告每年应当从实施发明或实用新型所得利润纳税后提取不低于2%，作为报酬支付给设计人。被告的经济效益按3000万元计算，至少应支付人民币（下同）60万元给原告。有关该项报酬，原告从1997年即开始向被告进行主张，被告虽表示要讨论研究，但除了1997年奖励1万元给原告外，对于专利报酬多年来却一直没有结果。原告遂提起本案诉讼，请求判令被告：1、支付“全折叠堆套式玻璃集装架”专利职务发明设计人的报酬60万元；2、承担本案一切诉讼费用。庭审中，原告明确其要求的报酬包括专利有效期内被告应支付的所有报酬。
　　被告明达玻璃（厦门）有限公司答辩称：1、原告于2004年11月15日以两年多前已遭拒绝的诉求提起诉讼，已超过诉讼时效。2、原告诉求适用的法律错误。原告的专利产生于1998年，参照的不应是2001年施行的《专利法实施细则》，而是1993年施行的《专利法实施细则》。该细则关于支付设计人报酬的规定，针对的是国有企事业单位，被告作为中外合资企业，可以不参照执行。况且被告对原告的专利已给予了1万元奖金和晋升2级工资的奖励。3、原告专利产生的经济效益极低，被告的奖励已明显超过其应得提成。原告称按经济效益3000万元计算应得报酬，没有依据，且经济效益也不能等同于“实施实用新型专利所得纳税后利润”。综上，应驳回原告诉讼请求。

　　本院组织双方当事人进行了举证和质证。
　　（一）原告提供的证据及被告的质证意见如下：
　　1、专利证书、专利说明书及被告设备课出具的《关于给谢文南同志晋升绩效工资的请示报告》，证明原告是讼争专利的设计人。讼争专利节省体积一半，大大降低空架回收率和提高加空率，并提高仓储量及运输量，经济效益显著。
　　被告对该组证据真实没有异议，但认为专利说明书与是否能实际产生经济效益没有关联；请示报告仅证明设备课建议为原告晋升工资，没经济效益没有关联。
　　2、“关于九六年度合理化建议和技术改进项目的表彰决定”、讼争专利获厦门市优秀发明革新三等奖证书以及明达玻璃（成都）有限公司“关于请予提供玻璃集装架设计图纸的函”和被告的申请表、被告2002年11月11日出具的“关于集装架奖励纠纷的陈述意见”，证明原告设计的讼争专利具有良好经济效益、降低了成本，提高了市场竞争力，被告奖励1万元并晋升二级工资。原告并表示不要求被告支付许可其它单位使用该专利取得经济效益的报酬。
　　被告对该组证据真实没有异议，对证明被告给予的奖励没有异议，但认为荣誉证书中关于讼争专利的使用效果有夸大，陈述意见已明确告知被告系三资企业，拒绝原告提出的其他报酬要求。并且明达（成都）公司发现讼争专利架难以适用，早已停止使用。
　　3、厦门市1997年优秀技术改进革新项目推荐表、及所附的讼争专利经济效益测算报告、项目说明、讼争专利申请受理通知书，证明被告使用讼争专利可节省的成本计算方法，并得出每生产120万重箱节省110.38万元。
　　被告对该组证据真实没有异议，但对关联性有异议。被告认为，该组证据产生的背景是1997年6月，被告工会为推荐讼争专利评选1997年优秀技术改进革新项目时出具的。当时推荐表要求填写“取得的经济效益”，原告自行草拟了包括“测算报告”在内的全部申报材料后，交被告公司及财务部盖章。其次，“测算报告”所列数据均为预测参数，并非实际节约费用的数据，不能作为计算真实成本节约的数据。此外，报告中第2项所列“节约制造成本”中所谓节约材料费44.24万元，是一次性的制作成本，原告将其作为每年可节省费用重复计算显然错误。
　　4、被告制作的报表5张，证明被告1997年至2004年的工业生产销售总量及主要产品产量。其中：1997年产量4898300重箱；1998年产量5451040重箱；1999年产量5394694重箱；2000年、2001年1-7月产量分别为3110668重箱、2560012重箱；2002年产量为5130675重箱；2003年、2004年1-11月产量分别为4812106重箱、5035622重箱；同时，原告以据之前的产量，测算2005年、2006年的工业生产销售总量及主要产品产量均为5167356重箱。按每120万重箱使用讼争专利架节省110.38万元计算，10来共为被告创造3000万元的经济效益。

　　被告对该组证据真实没有异议，但认为该组证据不包含1997年、2000年、2003年产量情况，且有关证据仍能表明1999年12月、2001年7月、2002年12月、2004年11月当月的产量，无法证明年度实际玻璃产量。2005、2006年推算的产量没有依据。被告并不是每120万重箱就制作4000个讼争专利架，原告重复计算铁架材料费没有依据。原告按被告并不认可的预测参数来计算被告使用讼争专利架产生的经济效益，缺乏事实依据，不能成立。
　　5、箱架车间铁架盘点表，证明被告自1997年至2002年共投入使用的讼争专利架6652架。
　　被告对该组证据真实没有异议，但认为由此证据也可看出被告同时还大量使用其他铁架，如旧标架、L架、H架等
　　6、总结及相应建议三份，证明原告不断向被告主张专利设计的报酬。
　　被告认为该组证据均为原告提供，无任何人签收，真实性无法认定，原告在证据中所列预测数据没有依据。
　　7、被告“关于表彰九五年度合理化建议和技术改进项目的决定”，证明另有一项技术因提高成品率7%获被告奖励5000元，证明讼争专利获奖励1万元，则经济效益高于7%。
　　被告对该份文件真实性没有异议，但认为与本案无关联。
　　8、拍摄于被告厂内的照片5张，证明被告厂内存放大量讼争专利架、被告1996年购进的LH架无法使用，以及L架强度不够，不能使用。
　　9、1999年中国包装学会赵洲淳的讲话，证明国家已明令在本世纪末淘汰L架。
　　10、技术改进项目申请表，证明被告在评议技术经济效果时承认每年可节省回收运费260万元，降低制造成本26%，节省玻璃运输费6.7%。
　　11、被告1997年1月16日厂报，证明被告承认使用讼争专利架，回收率提高100%。
　　被告认为第8-11组证据与评估经济效益无关。证据8系原告私自拍摄，没有时间、地点，不能全面反映被告使用铁架的情况。1996年购进的LH架本就是用于测试，并没有全面投入使用；证据9仅是代表个人意见，不具有法律效力；证据10是原告自己填写的，不予确认；证据11真实性予以确认，但这是被告管理的结果，与使用何种铁架无关。
　　(二)被告提供的证据及原告的质证意见：
　　1、外商投资企业批准证书，证明被告系1993年成立的中外合资企业。
　　原告对该份证据予以确认。
　　2、被告《合理化建议和技术改进奖励实施办法》、“关于九六年度合理化建议和技术改进项目的表彰决定”、发放给原告的绩效工资考核发放表、以及2002年11月11日出具的“关于集装架奖励纠纷的陈述意见”，证明被告已就原告的讼争专利按单位规定奖励1万元并从1997年2月起晋升二级工资（增加240元/月），并已于2002年11月11日就原告索要报酬一事明确予以拒绝，而原告于2004年11月15日提起诉讼，已超过诉讼时效。

　　原告对该组证据没有异议，但认为这是奖励，不是就讼争专利取得经济效益给予的合理报酬。关于诉讼时效，原告认为，被告的函件落款是2002年11月11日，但没有证据证明被告何时提交给厦门市专利局，专利局又是何时送达给原告。事实上，原告过了很久才收到该份函件，原告于2004年11月15日提起诉讼，未超过诉讼时效。
　　3、讼争专利架的购入发票等，证明1997年至今讼争专利架投入使用量为6652台。
　　原告对该组证据予以确认。
　　4、讼争专利架与“半折叠玻璃架”对比照片2张，证明讼争专利架仅是比“半折叠玻璃架”节省回收玻璃架占用空间。
　　原告对照片真实性没有异议，但认为讼争专利架节省回收玻璃架占用空间，便节省了堆场费、回收费用，并且讼争专利架制作成本较低，包装容量也比“半折叠玻璃架”稍大些。
　　5、《集装架管理与使用办法》证明讼争专利架仅限用于特定地区，每台仅节省10元回收费用。且可证明除使用讼争专利架外，还使用其他集装架。
　　原告对《集装架管理与使用办法》真实性无异议，对每台专利架节省省内汽车自提集装架的返空补贴10元亦无异议。但原告认为这仅是一个管理办法，原告并没有具体的产生经济效益的数据。并且该办法也证明集装架返空还包括被告单位回收省内外地区铁路运输返空及省外海上运输返空费，讼争专利架在这两种方式返空节省的费用，办法中并没有具体体现。
　　6、扬州市华宇化工建材厂提出的“导轨式玻璃集装架”实用新型专利的证书、说明、报价等，证明与论争专利产品同类的产品的使用情况及专利费用每台仅15元。
　　原告认为该组证据形成于2004年12月的诉讼期间，对真实性有异议，并且该组证据与本案无关。
　　7、被告统计的2004年使用木箱、铁架包装玻璃的使用情况表，证明被告生产的玻璃在包装中使用的木箱及包括讼争专利架在内的铁架的比例为55.95比44.05。
　　原告对该份证据真实性有异议，认为没有提供相关数据材料佐证该情况表，对真实性无法进行核对、确认。
　　8、被告公司包装玻璃的木箱、L架、A架照片，证明被告同时使用讼争专利架及其他包装架包装玻璃。
　　原告认为被告厂内确有这些铁架，但没有实际使用。
　　（三）对上述证据，本院作如下认证：
　　1、原告提供的第3组证据中经被告财务课盖章的“经济效益测算报告”是在使用讼争专利架半年多之后出具的。被告作为讼争专利架的专利权人，使用讼争专利架至今已8年多，其对测算报告中的相关数据不予认可，但均未提供相反的证据予以反驳，因此，被告以此报告是原告草拟为由不予认可，不能成立。本院认可该份证据的真实性。

　　2、原告依据其提供的第4组证据推算的2005年、2006年被告生产的浮法玻璃产量没有依据，不能认定；原告没有证据证明被告所生产的玻璃中使用讼争专利架的数量，且重复计算制作铁架的材料费，因此，原告以该组证据证明被告使用讼争专利架十年来共产生3000万元的经济效益，缺乏事实依据，不能成立。
　　3、原告提供的第6、10组证据均是原告撰写的，未得到被告的确认；第7组证据与本案不具有关联性，第8组证据是原告拍摄的被告厂区内的部分厂景，不具有全面性；第9组证据仅是个人的讲话，不能代表国家已明令淘汰L架，综上，被告抗辩理由成立，本院对原告提供的第6、7、8、9、10组证据不予以确认。
　　4、从被告提供的第5组证据《集装架管理与使用办法》可以看出，省内汽车自提（闽南金三角的厦、漳、泉不实行返空补贴）及潮汕地区集装架的返空费用讼争专利架比L架、H架、标准架要节省10元/架，但被告单位采用省内外地区铁路回收集装架采用及省外海上回收集装架的返空费，讼争专利架节省的费用，该办法中则没有具体体现，被告亦未提供其他证据证明。因此，被告称讼争专利架仅比其它铁架节省10元/架的回收费，不能成立。
　　5、被告提供的第6组证据形成于诉讼期间，且与本案不具有关联性；第7组证据被告没有提供相应材料予以佐证，对该统计表的真实性无法确认。因此，原告的抗辩理由成立，本院对被告提供的这两组证据不予确认。
　　6、被告提供的第8组证据中可以看出厂区内包装玻璃的铁架同时有L架、A架、半折叠玻璃架；第5组证据中被告2001年12月8日制定的《集装架管理与使用办法》中同时规定L架、A架、半折叠玻璃架的管理与使用。此外，原告提供的第5组证据中的箱架车间盘点表中列中，2001年至2002年间，被告将379架旧标架改为L架等。因此，原告抗辩被告包装玻璃的铁架仅使用讼争专利架，证据不充分。应认定被告包装玻璃的铁架除采用讼争专利架外，还采用L架、半折叠玻璃架等其它铁架。
　　7、对原、被告提供的其余证据，本院予以确认。至于能否支持原、被告各自的主张，本院综合本案的证据进行评判。
　　根据以上证据，本院查明如下事实：
　　被告是一家成立于1993年的中外合资企业。原告是被告设备课的机械工程师。1996年底，被告需增购一批集装架，为了使集装架效能更好，被告希望对现有集装架进行进行改进，并将此任务交给负责集装架设备的技术人员原告完成。原告经过近一个月的研究，于1996年11月中旬设计成功“全折叠堆套式玻璃集装架”。该集装架设计出来后，被告于1996年12月5日向中华人民共和国专利局申请了实用新型专利，1998年5月27日被颁予专利证书，1998年7月8日予以授权公告。该专利名称：“全折叠堆套式玻璃集装架”；专利号ZL96247550.5；设计人：谢文南（即原告）；专利权人：明达玻璃（厦门）有限公司（即被告）。

　　1997年1月18日，被告的“明达报”报道了原告设计的讼争专利架，称新架克服了目前两种旧架只能部分折叠、返空时体积大、费用高、满载堆码层数少、不适用水路运输等缺陷，展示出折叠后体积小、回收率提高100%、可多层码垛、稳定可靠等优点。1997年6月2日，被告以明达总经办[1997]034号“关于九六年度合理化建议和技术改进项目的表彰决定”发文对包括原告在内的有关人员进行了表彰，评定原告的讼争专利架设计的奖励等级为二级，奖励1万元并给予晋升二级工资（该晋升工资于1997年2月起即实际支付给原告）。被告是依据其于1995年4月8日出台的《合理化建议与技术改进奖励实施办法》进行评定的。办法第二条：合理化建议是指提出有关改进和完善生产经营者管理的方法、措施；技术改进是指对设施、装备、工艺等方面所做出的改良和革新。第三条：只有同时具有进步性、可行性和效益性的合理化建议和技术改进项目，才能按本办法评奖。第十七条：合理化建议和技术改进项目应在采纳、验收评价后，再按等级奖励标准给予评奖。等级奖励标准如下：一级：年经济效益100万元以上，评价总分95-100分，奖金额3万元以上；二级：年经济效益50-100万元，评价总分80-95分，奖金额1.5-3万元；三级：年经济效益10-50万元，评价总分65-80分，奖金额5000-15000元等等。第二十条：凡属岗位职责范围内的项目，可以参加评奖，奖励等级按照评奖办法评定，但奖励金额要降一个等级从低发给。
　　1997年12月，讼争专利架在厦门市第一届优秀发明革新评选活动中被评为三等奖。为了参加此次评选，被告作为报送单位，出具了推荐表、项目说明、经济效益测算报告。被告的财务课在经济效益测算报告上盖章予以确认。经济效益测算报告的主要内容是：以被告公司2条生产线的中的1条，按每月生产20万重箱玻璃、其中50%使用铁架包装（另50%产品使用木箱包装），旧架包装容量67.5重箱，空架回收费约70元/架；讼争专利架（即新架）包装容量72重箱，空架回收费约35元/架为预测参数，讼争专利架比旧架可节省的回收费：[（200000×50%÷67.5）×12×70]-[（200000×50%÷72）×12×35]=661420元；另旧架自重300公斤；讼争专利架自重265公斤，按材料费3.16元/公斤、4000架计算，使用讼争专利架可节省材料费4000×（300-265）×3.16=442400元。
　　1997年至2002年，被告共定制讼争专利架6652架。这些铁架至今仍在使用中。2001年至2002年间，被告将379架旧标架改为L架。目前被告生产厂区内除讼争专利架外，还同时有木箱和其它铁架L架、A架、半折叠玻璃架。被告生产的玻璃中有使用包括讼争专利架在内的铁架进行包装，也有使用木箱进行包装。讼争专利架与半折叠玻璃架相比，其不包装玻璃折叠后占用的空间只有半折叠玻璃架的一半。其具有的优点：节省回收占用的空间，因些节省了堆场费、回收费用，并且讼争专利架制作成本较低，包装容量也比“半折叠玻璃架”稍大些。

　　被告于2001年12月8日制定的“集装架管理与使用办法”中，同时规定了L架、H架、A架、标准架（即半折叠玻璃架）及明达架（即讼争专利架）的管理和使用办法。其中1、省内汽车自提（闽南金三角的厦、漳、泉不实行返空补贴）及潮汕地区补贴返空费用，讼争专利架为10元/架，L架、H架、半折叠玻璃架为20元/架，A架不实行返空补贴。2、省内外地区铁路运输返空铁架必须装满（标准架45架、讼争专利架90架、H架63架）。3、省外海上运输集装架返空费用由被告负责，由被告派船收架等。
　　2002年，原告就要求被告支付专利报酬一事申请厦门市专利局进行调解，2002年11月11日，被告出具“关于专利集装架奖励纠纷的陈述意见”，表示：1、被告是三资企业，不是专利法及专利实施细则中关于资金及报酬规定所针对的国有企事业单位，可以参照专利法的奖励办法并结合公司实际情况，自行决定奖励办法。2、关于原告在其岗位职责内设计的专利架，被告已依据被告公司的《合理化建议与技术改进奖励实施办法》的规定，奖励原告1万元并给予晋升二级工资。3、1996年当时市场上已有几种可以解决集装架的回收效率和费用的方案，原告的讼争专利架在其中并没有太大优势。原告经多次要求无法得到满意的答复后，遂向法院提起诉讼。
　　另查明，被告1997年至2004年的浮法玻璃总产量为：1997年产量4898300重箱；1998年产量5451040重箱；1999年产量5394694重箱；2000年、2001年1-7月产量分别为3110668重箱、2560012重箱；2002年产量为5130675重箱；2003年、2004年1-11月产量分别为4812106重箱、5035622重箱。但原、被告双方均未能就生产的玻璃所使用的包装架中木箱、讼争专利架及其他铁架的数量进行举证。
　　诉讼中，原告向本院申请对被告使用讼争专利架产生的经济效益进行评估或审计，但有关部门以不属评估业务，也无法进行审计为由不予立案。
　　本院认为，本案争议的焦点是：
　　一、原告起诉是否超过诉讼时效。
　　本院认为，被告举证其于2002年11月11日出具“关于集装架奖励纠纷的陈述意见”，但未举证该陈述意见送交厦门市专利局的时间及之后送达给原告的时间，故被告以其出具该陈述意见的时间来证明原告超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告的抗辩理由成立。此外，讼争专利架目前仍处于专利保护期内，原告请求被告支付报酬处于延续状态，其现提起诉讼，未超过诉讼时效。
　　二、被告是否是《专利法》第十六条的义务主体。
　　讼争专利架设计于1996年11月，专利有效期至2006年12月，期间《专利法》进行了修改。1992年修正的《专利法》第十六条规定，专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予奖励。1993年1月1日起实施的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第七十条规定：专利法第十六条所称奖励，包括发给发明人或者设计人的奖金和报酬。2000年8月新修正的《专利法》将该条文中的“专利权的所有单位或者持有单位”修改为“被授予专利权的单位”，并将专利实施后应给予发明人或设计人的“奖励”修改为“报酬”。

　　本案中，不管是1992年专利法中的“专利权的所有单位或者持有单位”，还是2000年专利法中的“被授予专利权的单位”，指向的都是被告。而将专利实施后应给予发明人、设计人的“奖励”修改为“报酬”，其立法本意并没有改变，只是由于职务发明人的智力劳动是职务发明得以产生的决定性因素，为了体现公平原则，鼓励科技创新，法律将推广使用专利取得经济效益后应支付给设计人的物质利益进一步明确是“报酬”的性质。因此，该条文的修改并不影响被告应履行的法定义务。《专利法》第十六条的义务主体是被授予专利权的所有单位，被告辩称其作为三资企业，可以不受该条文的约束，缺乏事实和法律依据，不能成立。
　　三、被告是否应依照《专利法实施细则》的规定支付原告报酬。
　　讼争专利架在专利有效期内，《专利法实施细则》也进行了修改。1993年1月1日起实施的《专利法实施细则》第六章“对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励”中，第七十一条规定，专利权被授予后，专利权的持有单位应当对发明人或者设计人发给奖金。一项发明专利的奖金最低不少于200元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于50元。第七十二条规定：专利权的持有单位在专利权的有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施发明或者实用新型所得利润纳税后提取0.5％－２％，或者从实施外观设计所得利润纳税后提取0.5％－0.2％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。第七十五条规定：本章关于奖金和报酬的规定，集体所有制单位和其他企业可以参照执行。2001年7月1日起实施的修改后的《专利法实施细则》对该章中的相关条文进行的修改了。其第七十四条规定：被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。第七十五条规定：被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2％或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0．2％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。第七十七条规定：本章关于奖金和报酬的规定，中国其他单位可以参照执行。对比2部实施细则，2001年的实施细则进一步明确了执行的主体是国有企业事业单位，中国其他单位可以参照执行。并且对应当支付给实用新型专利设计人的报酬比例从“所得利润纳税后的0.5％－２％”，提高到“不低于所得利润纳税后的2％”。从2部实施细则条文的字面含义看，其规定包括被告在内的中国其它企业，在支付设计人奖金报酬时，“可以参照”执行，即该法规并没有强制性规定被告应执行实施细则规定的金额、比例。但对国有企业事业单位以外的企业，应执行怎样的标准，我国的法律法规则没有具体规定。

　　在这种情况下，被告有权“参照”执行，也有权不参照执行，而自行制定相关的奖励办法。
　　四、被告依照其自行制定的《合理化建议和技术改进奖励实施办法》（以下简称《奖励实施办法》）支付给原告的“一万元奖金和晋升二级工资”的性质。
　　被告制定的《奖励实施办法》虽然没有单独就职务发明创造专利应给予发明设计人的奖励和实施职务发明创造专利取得经济效益后应支付给发明设计人的报酬进行专门规定，但是，该办法中所称的“技术改进”，应认为是指包含职务发明创造专利在内的所有对设施、装备、工艺等方面所做出的改良和革新，因此，被告依据其自行制定的《奖励实施办法》对原告进行奖励，应认定已经履行了《专利法》规定的义务。此外，被告在评定原告因设计讼争专利架应得到的奖励时，已考虑到了原告的设计能产生的年经济效益，其给原告晋升的二级工资，每月是240元，一年就是2880元，实用新型专利有效期十年，工资就是28800元，再加上10000元奖金，一共是38800元。而即使参照《专利法实施细则》规定，93年规定给予讼争专利架的奖金是不低于50元，2001年规定不低于500元。因此，被告于1996年即决定给予原告38800元，应认定是已考虑到并实际包含了实施讼争专利后产生的经济效益应支付给原告的报酬。更何况这二级工资支付的时间还不止十年，十年后原告的工作期间，被告仍一直在支付。因此，被告已不需再另行支付原告报酬，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
　　综上，原告的诉讼请求未超过诉讼时效，但其诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，2000年《中华人民共和国专利法》第十六条、2001年《中华人民共和国专利法实施细则》第七十七条之规定，判决如下：
　　驳回原告谢文南的诉讼请求。
　　本案案件受理费11010元，由原告谢文南负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

　　审　判　长　　王灵石
审　判　员　　曾　聆
审　判　员　　林　勤
二○○五年七月二十三日
书　记　员　　李瑜娟

专利侵权 · 商标侵权 · 知识产权法 · 著作权侵权

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民事判决书

(2003)桂市民初字第70号

　　原告海南亨新药业有限公司，住所地海南省三亚市亨新大道88号。
　　法定代表人周文谦，该公司董事长。
　　委托代理人苏明伦，该公司总经理助理。
　　被告江苏鹏鹞药业有限公司，住所地江苏省宜兴市龙池路69号。
　　法定代表人张国清，该公司董事长。
　　委托代理人史建群，宜兴市天宇专利事务所专利代理人。
　　委托代理人丁志利，汇力律师事务所律师。
　　被告桂林市秀峰振辉药店，住所地广西壮族自治区桂林市太平路口1号。
　　法定代表人黄桂斌，该药店负责人。
　　委托代理人贾玲，该药店职员。
　　原告海南亨新药业有限公司(下称亨新公司)诉与江苏鹏鹞药业有限公司(下称鹏鹞公司)、桂林市秀峰振辉药店(下称振辉药店)中药保护专属权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人及其委托代理人，被告鹏鹞公司法定代表人及其委托代理人，被告振辉药店委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告诉称；我公司生产的“抗癌平丸”经国家药品监督管理局(现改为国家食品药品监督管理局，下称国家药监局)批准为国家中药保护品种，取得了(2002)国药中保证字第120号《中药保护品种证书》, 保护期为2002年9月12日至2009年9月12日。国家药监局于2002年9月12日发布的第13号《国家中药保护品种》公告将之予以公告。据中药保护有关法律、法规及部门规章的规定，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护的企业生产，其它非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产，且应在公告之日起一律暂停生产，同时在规定的时间内申报同品种保护。被告鹏鹞公司无视国家的规定，在上述公告之后及其获得同品种保护前，继续大量生产和低价销售同品种的抗癌平丸，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受保护药品的正确认识，严重冲击了我公司的生产和销售。被告鹏鹞公司的行为，严重侵害了我公司的中药保护专属权利，并在目前应当只有我公司独家生产的市场造成混乱，是一种不正当竞争行为，给我公司造成了巨大的经济损失和不良的社会影响。振辉药店未严格审查鹏鹞公司的药品生产是否合法而销售该药品，亦构成对我公司的侵权。为此，特诉至人民法院，请求依法保护我公司的合法权益，判令鹏鹞公司停止侵权，并在中国医药报刊公开赔礼道歉，赔偿我公司经济损失480万元。
　　被告鹏鹞公司辩称：“抗癌平丸”是我公司于1974年研制，1979年首先生产，并已获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，我公司也已按规定正在申报同品种保护，且在六个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。我公司认为原告诉讼系滥用诉权的一种不正当竞争行为，法律应公平地对待双方享有的合法权利，依法秉公而断，驳回原告的诉讼请求。

　　被告振辉药店辩称：我店只是一家个体经营的药店，可以根据患者的要求提供服务，无义务、亦无能力审查所购药品生产是否侵权产品。我店购买“抗癌平丸”，亦是按照鹏鹞公司的广告和根据患者的要求购买。我店并不知该药品是否保护品种或是否合法生产，不应对此承担任何责任。
　　综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点：1、二被告的行为是否构成侵权？2、如果构成侵权，责任应由谁承担？3、如果构成侵权，损失如何计算？
　　围绕上述争议焦点1、2，原告提出如下证据：证据一：原告的企业法人营业执照副本(注册号：企合琼亚总副字第000667号－1)及药品生产企业许可证副本(证号：XZz20000028)。证明原告系合法的药品生产企业。证据二：海南省药品监督管理局转发国家药监局“国药监注(2002)319号”《关于公布第六批换发药品批准文号品种目录的通知》的转发件(转发件号Z20020609)。证明原告生产的“抗癌平丸”系获国家批准生产，批准文号为“国药准字Z46020009”。证据三：国家药监局批准原告生产的“抗癌平丸”为国家中药保护品种的“(2002)国药中保字第297号”国家中药保护品种审批件及《中药保护品种证书》(证书号：(2002)国药中保证字第120号)。证明原告生产的“抗癌平丸”自2002年9月12日起已获国家中药保护品种，保护期为7年。针对上述三个证据，鹏鹞公司对其真实性及其所证明的事实无异议。本院对以上三份证据予以确认：该三份证据证明了原告系合法生产药品的企业，其生产的“抗癌平丸”已首先获得国家中药保护品种，保护期自2002年9月12日至2009年9月12日。证据四：国家药监局的“国药监注(2002)317号《国家中药保护品种》公告”及江苏省药监局于2002年10月28日“苏药监注(2002)668号”转发该公告的通知，通知鹏鹞公司按规定申报“抗癌平丸”的同品种中药保护。证明鹏鹞公司至2002年10月28日尚未办理申请同品种中药保护手续，与其在本案诉讼过程中提出的管辖异议书中所主张的其已于同年7月18日申请同品种保护的事实不符，鹏鹞公司对其生产同品种药品的不合法状态是清楚的。本院对证据四的确认：二被告对该证据的真实性无异议，本院认为该证据可以证明原告生产的“抗癌平丸”获得国家中药保护品种后，国家药监局依法督促同品种生产企业申报同品种中药保护，江苏药监局认为鹏鹞公司属于尚未获得保护的应当申报的企业，并对其发出相关通知。至于是否因此证明鹏鹞公司在2002年10月28日尚未申报，因鹏鹞公司无须经过江苏省药监局的审批或备案即可直接向国家药监局申报，故鹏鹞公司的申报时间应以国家药监局的受理时间为准。该证据不必然证明原告推断的鹏鹞公司明知其生产处于不合法状态的结果。证据五：国家药监局中药保护品种评审办公室“中保发(2003)第029号《关于上报抗癌平丸保护侵权问题的函》”，该函认为：“根据《中药品种保护条例》及有关规定，该品种(抗癌平丸)在保护期内只限由获得《中药保护品种证书》的企业生产，江苏鹏鹞药业有限公司即使按规定申请了“抗癌平丸”中药保护，但在未取得《中药保护品种证书》期间亦应暂停生产。”中保办《关于转报抗癌平丸违法生产问题的函》。证明经中保办核查，鹏鹞公司在获得同品种保护前应停产，鹏鹞公司存在违法生产。本院对证据五的确认：鹏鹞公司认为该证据不能证明其生产同品种药品的违法性。振辉药店认为该证据与其无关，对此无异议。本院认为国家药监局中保办是国家药监局的一个部门机构，其职责是对中药保护品种申报进行审批，其应当知道中药保护权的法律内涵，以及国家对未获中药保护品种生产企业的禁止性规定，可向国家药监局市场监督司反映情况，请求对其认为违反国家禁止性规定生产的企业进行查处。该函件可以作为认定鹏鹞公司是否构成侵权的相关证据。证据六；鹏鹞公司对证据五而致国家药监局的报告。证明被告承认其至2003年6月6日尚未获同品种中药保护，认可其在未获保护时为不合法状态，请求国家药监局允许其继续生产。同时鹏鹞公司承认其产品销售时间长，量大，有30多万人次购买其生产的药品，其获得巨额的营业收入。说明如果鹏鹞公司认为其是合法生产，即无须请求国家药监局允许其产销，既申请了，也就认可其获得保护证书前的生产是不合法的。本院对证据六的确认：二被告对此证据的真实性无异议，鹏鹞公司对证据内容亦无异议。本院认为可以作为相关证据使用，但其内容的真实情况有待其他相关证据共同印证。证据七：鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”药品13盒及包装盒复印件，药品销售发票和医院处方共24份。证明鹏鹞公司自2002年9月12日至2003年3月25日，共生产了12个批次的产品，且自2003年起，每月都在2个批次以上，销售范围涉及广东、辽宁、安徽、河南、江苏、广西等省，销售对象大都为用药量大的省级综合性大医院。本院对证据七的确认：振辉药店认为该证据中证明其向鹏鹞公司购买“抗癌平丸”的发票是真实的，可以证明其购药的事实，本院予以确认。鹏鹞公司认为该证据中的药盒非其产品的包装，，该药品非其生产的产品，但鹏鹞公司未对此提供相反的证据或其他鉴定依据。本院认为证据七中的“抗癌平丸”可认定为鹏鹞公司生产的产品。发票等书证材料可以证明鹏鹞公司生产和销售的情况，可作为相关证据使用。

　　被告鹏鹞公司为证明其生产“抗癌平丸”的合法性，向本院提出如下证据： 证据一：企业法人营业执照(注册号：企合苏锡总副字第005381号)，药品生产许可证(证号；苏HzyZzQ20010092)，宜兴市“宜计经林(1997)161号关于同意设立江苏鹏鹞药业有限公司的批复”，江苏省卫生厅“苏卫药政(1998)125号关于同意宜兴市制药厂更改企业名称等有关事项的批复”。证明其系合法的药品生产企业。证据二：江苏省卫生局“苏卫药(79)第17号关于抗癌平质量标准的批复”，江苏省卫生厅对“抗癌平丸”的药品批准书(批准号：苏卫药准字(2000)第127001号)，江苏省卫生厅转发国家药监局对鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”换发批准文号的通知(苏药监注(2002)441号)。证明其生产的“抗癌平丸”已获国家批准生产，批准号为：国药准字Z32020933。本院对证据一、二的认定：原告和振辉药店对上述证据的真实性无异议。本院认为这二份证据可以证明鹏鹞公司自1979年到2002年9月12日止，具有生产“抗癌平丸”的合法批文，此期间生产的“抗癌平丸”是合法的，对此二份证据的真实性，本院予以确认。至于自2002年9月12日以后的生产是否合法，有待相关的证据加以证实。证据三：中保办资料样品接收件(编号(2002)191号)，证明其生产的“抗癌平丸”已申报国家中药保护品种。本院对证据三的确认：各方当事人对此无异议，可以作为鹏鹞公司已向国家药监局中保办申报对其生产的“抗癌平丸”的中药品种保护的证据。证据四：江苏省无锡药品监督管理局药监稽函(2003)第83号关于江苏鹏鹞药业有限公司生产销售“抗癌平丸”的调查情况汇报(复印件)，证明其在2002年9月12日至2003年3月12日生产了“抗癌平丸”用于临床研究，并已于2003年3月12日停止生产“抗癌平丸”。本院对证据四的确认：原告认为该证据系江苏省无锡市药监局向江苏省药监局发出的汇报，并未发至鹏鹞公司，证据来源不合法，又是复印件，对其真实性不予认可。振辉药店认为该证据与其无关。本院认为，该证据未提供原件，无法核对其真实性，鹏鹞公司不能证明该证据来源的合法性，原告对此亦不予认可，故该证据不能作为本案的证据使用。综上，原告认为鹏鹞公司违反国家法律法规和部门规章，违法生产与其已获国家中药保护品种同品种的“抗癌平丸”，侵害了其中药保护品种专属权，足以使消费者产生误解，是一种不正当竞争行为，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。鹏鹞公司则认为其生产合法，不应承担任何责任。振辉药店认为原告与鹏鹞公司之间是否存在侵权关系与其无关，其无义务也无能力审查有国家批准文号的药品是否侵害的他人的中药品种保护权，振辉药店不承担责任。

　　围绕争议焦点3，原告向本院提供如下证据：证据一：原告与其全国总经销商海南卫生贸易公司签订的《销售代理协议书》一份，证明如无鹏鹞公司的违法生产和销售，原告据此仅在第一期的销售就可获利润640万元。证据二：海南卫生贸易公司致原告的《谅解备忘录》一份，原告各地经销商致原告请求因鹏鹞公司的产品低价占领市场而要求降低销售量的函十一份，原告与鹏鹞公司于各自省物价局的价格备案表各一份，证明由于鹏鹞公司的违法生产和和低价销售，使原告应当独占的市场受到冲击，导致原告的销售量大幅度下降，利润率降低，给原告造成重大经济损失。证据三：原告的库存清单12份，银行贷款逾期利息财务凭证1份，为调查鹏鹞公司侵权行为而支付的差旅等费用票据共220份，共计124007.86元，“抗癌平丸”产品财务统计基本情况说明(1999年至2003年)及海南省三亚市天涯会计师事务所出具的《关于海南亨新药业有限公司生产的“抗癌平丸”产品亏损情况的说明》，该会计说明因鹏鹞公司同品种产品的冲击，造成原告2002年至2003年7月底前亏损250万元。本院对上述证据的确认：鹏鹞公司对该三份证据均不认可，认为是原告单方出具的证据，无其他相关证据佐证，不能证明原告的主张，但鹏鹞公司未就此提出相反证据抗辩。振辉药店认为该三份证据与其无关。本院认为，该三份证据虽为原告单方出具，反映了原告销售“抗癌平丸”的一些情况，但并非准确的数据，可以作为参考证据使用。其中海南省三亚市天涯会计师事务所的审计说明，较为准确客观地计算了原告生产的“抗癌平丸”的生产销售及亏损情况，该事务所是具有合法会计审计资格的中介机构，与本案各方当事人无利害关系，其审计结果具有证明本案客观事实的效力。
　　振辉药店为证明其不应承担责任，向本院提供如下证据：注册号为：桂秀(个)4503023000705号个体工商户营业执照，证号为：桂3030150的药品经营企业许可证，向鹏鹞公司购买10盒“抗癌平丸”的发票(发票号：锡宜字№0585324)1张，汇款的银行存款收款凭证1张，邮购电汇凭证1张，特快专递回执1张。证明其为合法经营药品的个体工商户，其购买鹏鹞公司的“抗癌平丸”手续合法。原告和鹏鹞公司对振辉药店提出的证据真实性无异议。本院认为上述证据可以证明振辉药店的主张。
　　经审理查明，原告和被告鹏鹞公司均系生产药品的合法企业，振辉药店则系具有经营药品销售资格的个体工商户。1979年开始，鹏鹞公司(原江苏宜兴市制药厂)经江苏省卫生厅批准，开始生产“抗癌平丸”，又于2002年经国家药监局审批准许生产。该药主要功效为清热解毒，散瘀止痛。主要用于热毒瘀血壅滞肠胃而致的胃癌、食道癌、贲门癌、直肠癌等消化道肿瘤。鹏鹞公司在江苏省物价部门的备案格价为每盒180元。1995年，原告海南亨新公司经海南省药监局批准，亦开始生产“抗癌平丸”，并于2002年获国药准字Z46020009号准许生产。2000年8月4日，原告向国家药监局中保办申请“抗癌平丸”的中药品种保护。经国家药监局中保办的审核，国家药监局于2002年4月9日批准了原告生产的“抗癌平丸”为国家中药保护品种，同日，国家药监局向原告颁发了证号为(2002)国药中保字第120号《中药保护品种证书》，并于同年9月12日，以“国监注(2002)317号公告”上，公告原告生产的“抗癌平丸”为中药保护品种。遂后，国家药监局通知各地药监局督促当地有关生产同品种的企业在公告后6个月内办理申请同品种保护手续。江苏省药监局于同年10月18日通知鹏鹞公司到国家药监局办理有关手续。而鹏鹞公司已于当年7月18日向国家药监局提出了申请，并得到国家药监局中保办的受理，但至今鹏鹞公司的申请尚未得到批准。原告在其生产的“抗癌平丸”取得《中药保护品种证书》后，发现鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”仍在继续生产和销售，即开始对此进行调查。经调查表明，国家药监局中保办至今尚未批准鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”为同品种保护产品，但鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”销售遍及广西桂林市、江苏常州市、宜兴市、江苏省肿瘤医院、江苏省人民医院南京医科大一附院、河南省滑县、鹤壁市、郑州市、河南省肿瘤医院，安徽省医科大学附院、辽宁省肿瘤医院、沈阳军区总医院，广州市肿瘤医院等。时间从2002年9月12日后，每月均有生产。其中2003年始，每月批号均有两批。原告遂向国家药监局中保办举报并要求对此进行查处。2003年4月1日，国家药监局中保办向国家药监局市场监督司发出《关于上报抗癌平丸保护侵权问题的函》(中保办发(2003)第19号)，该函确认原告生产的“抗癌平丸”是国家中药保护品种，保护期为2002年9月12日至2009年9月12日；鹏鹞公司在规定期限内提出同品种保护，目前正在审评过程中；中保办认为：根据《中药品种保护条例》及有关规定，该品种在保护期内只限由获得《中药保护品种证书》的企业生产，鹏鹞公司即使按规定申请了“抗癌平丸”的中药保护，但在未取得《中药保护品种证书》期间亦应暂停生产。同年9月20日，国家药监局中保办再次函告国家药监局市场监督司关于“抗癌平丸”违法生产问题。国家药监局市场监督司即下文要求江苏省药监局对此进行查处。江苏省药监局向江苏省无锡市药监局下发“省药监稽函(2003)287号《关于请查处江苏鹏鹞药业有限公司无中药品种保护书生产销售抗癌平丸有关问题的函》”。对此，鹏鹞公司向本院提供江苏省无锡市药监局经查后致函江苏省药监局的函件复印件，该函称：1996年10月4日中保办国发(96)第031号“关于中药品种保护受理审评工作中有关要求的通知”中第六条规定“自发布《公告》以后允许由获得《中药保护品种证书》的企业生产，其它同品种生产企业要限期停止生产，限期停产的时间不得超过《公告》六个月期限”的要求，该公司于2002年9月12日至2003年3月生产了“抗癌平丸”，据该公司称，上述产品由公司开发部安排供临床研究使用。自2003年4月起未发现该公司生产“抗癌平丸”。鹏鹞公司称该函系从无锡市药监局复印取得，但其未提供合法取证的证明，且鹏鹞公司至今未向本院提供其已停止销售“抗癌平丸”的相关证据。2003年6月6日，鹏鹞公司致函国家药监局市场监督司称，“抗癌平丸”系我公司 1979年首先研制并获国家批准生产的，不存在违法生产的问题。亨新公司以不正当手段非法取得我公司“抗癌平丸”处方，并抢先申请国药保护品种，给我公司造成极大伤害。我公司已向中保办申报中药保护品种，中保办已受理，而且我公司正按中保办的要求补充申报材料，提高质量标准的研究也已结束，临床研究将于近期结束，有关资料正在汇总并准备报送中保办。我公司产品疗效确切，全国有30万余人次服用该药。我公司的“抗癌平丸”在获准成为中药保护品种之前的一段不长时间内，请求贵司同意我公司继续生产与销售。

　　本院经审理又查明，2002年10月8日，原告与海南卫生贸易有限公司签订一份《销售代理协议书》。海南卫生贸易有限公司承诺，其将在2002年11月1日至2003年10月30日期间，每月完成销售“抗癌平丸”1000件，每件48盒，每盒结算价29.82元，因此，原告可获利润630万元。同年11月5日，海南卫生贸易有限公司致函原告称：因发现鹏鹞公司的同品种产品未停止生产，反而在全国十多个省市进行销售和药品招标工作，使其曾承诺的销售任务难以完成，请求原告降低销售量，重新签订代理协议。同时，原告派往各地的销售商纷纷致函原告，要求降低销售任务，并要求让利5－15%。本案在诉讼期间，原告委托海南省三亚市天涯会计师事务所对其自1999年至2003年7月会计报表进行审计，审计结果为：原告生产的“抗癌平丸”的生产能力为每年16000件(规格：1g/×18瓶/盒×48盒/件)，1999年利润额为173万元。从2000年下半年开始，因鹏鹞公司的同品种产品的冲击，销售量逐年下降，比1999年销售额降低62%，平均年利润－110万元。最为严重的是从2002年10月至2003年1月底前，库存积压560余件产品，造成2002年至2003年7月严重亏损250万元。原告所提供的相关财务资料显示：原告在2002年下半年的销售量是增加的，但与此前相比，属于让利销售，让利幅度为5－15%左右，因而原告所获利润仍是下降的。
　　本院经审理另查明，原告为调查鹏鹞公司“抗癌平丸”生产和销售情况，支出各种差旅费共计124007.86元。至2003年7月29日止，原告共欠中国工商银行三亚市分行本金791万元，利息249万元。本院在送达本案起诉状副本时，曾要求鹏鹞公司提供自2002年9月12日以后的“抗癌平丸”全部生产和产品入库记录，鹏鹞公司拒绝提供，至庭审时，鹏鹞公司仍未提供相关资料。本院经审理还查明，振辉药店经患者唐小丸的要求，于2003年4月向鹏鹞公司邮购“抗癌平丸”10盒，单价每盒180元，共计1800元。鹏鹞公司为此开出号码为锡宜字№0585324的宜兴市工业企业通用发票，客户名称为振辉药店，然后振辉药店以每盒210元的价格将该10盒“抗癌平丸”售给了唐小丸。并查明，我国生产“抗癌平丸”的企业有原告亨新公司、被告鹏鹞公司、江苏康缘药业股份有限公司。其中亨新公司首先获得中药品种保护；江苏康缘药业股份有限公司获得同品种保护，但未开始生产。本院认为，中药是我国悠久的传统医学文化，也是无数献身于中医药事业人士智慧的结晶。每一个中药品种，都是智力研究成果，应当属于知识产权法律保护范围。由于中药成分复杂，应用上的经验性和复方上的变化性，使其不能完全纳入专利法的保护范围，而只能通过专门的法律法规进行特别保护。因此，为了提高中药品种的质量和产品标准，保护中药生产企业的合法权益，促进中药事业的发展，国务院根据《中华人民共和国药品管理法》第三十六条的规定和授权，于1992年10月14日发布并于1993年1月1日起实施了《中药品种保护条例》，对我国境内生产制造的、除申请专利的中药品种外的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品进行有级别的管理，对符合条例要求的中药品种实行特殊保护，而获得该保护的中药品种则具有了受该特别法律法规保护的特有权利，非经法定程序持有该权利者则不能行使。原告亨新公司作为合法的药品生产企业，依照上述条例的规定，向国家中药保护品种管理部门国家药监局申请并获得了对其生产的“抗癌平丸”的保护，取得了国家药监局颁发的《中药保护品种证书》，即获得国家中药品种保护专属权。中药品种保护专属权，是仅属于获得该保护权的企业的权利，其他非持有该权利的企业不享有此权利。与专利权不同的是，中药品种保护专属权不具有权利享有者的唯一性，它允许生产同品种的企业通过一定的审批程序，获得同品种中药保护专属权，共同受到保护和准许生产。但同时，中药品种保护专属权是具有绝对排他性的，它对于生产同品种中药，但不具备同品种保护权的产品，是绝对排斥，禁止生产和销售的。原告针对争议焦点1、2提供的证据一、二、三证明其中药品种保护权的合法性。鹏鹞公司虽然针对本案争议焦点1、2、3向本院提供了四份证据，但四份证据只能证明鹏鹞公司在2002年9月12日前，经国家药监局批准，具备生产“抗癌平丸”的合法资格，且鹏鹞公司在公告后，依有关规定申请同品种保护。但该四份证据并不能证明在2002年9月12日后，在其同品种保护申请获得批准前，其仍具备完全合法的生产资格。《中药品种保护条例》第十七条规定：“被批准保护的中药品种，在保护期限内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。”国家卫生部“卫药发(1995)第23号”《关于加强中药品种保护工作中同品种管理的通知》第一条规定：“根据《条例》第十七条的规定，由我部批准的中药保护品种，在保护期内，只限由获得该品种《中药保护品种证书》的企业生产，其它非持有证书的企业一律不得仿制和生产。”第三条规定：“对涉及同一品种，又未获得《中药保护品种证书》的企业，自我部《公告》发布之日起一律暂停生产，并且在六个月内按照要求向我部申报，由国家中药品种保护评审委员会组织有关单位进行同品种质量考核。根据考核结果，对符合药品审批规定和达到国家药品标准的，经征求国家中药生产和经营主管部门意见后，由我部补发《中药保护品种证书》；对不符合药品审批规定或者未达到国家药品标准的，由我部撤销该品种的药品生产批准文号。”据此，鹏鹞公司在其同品种保护申请获得批准前，是不能进行生产和销售的。而鹏鹞公司却依据中保办“中保办发(96)第031”号《关于中药品种保护受理审评工作中的有关要求的通知》第六条中：“其它同品种生产企业要限期停产，限期停产时间不得超过《公告》后六个月的期限”为由作为抗辩，认为其在2003年3月12日前生产仍是合法的，而且，鹏鹞公司生产的“抗癌平丸”系获国药准字号批准生产的，所以其生产和销售行为并不违法。但鹏鹞公司的抗辩理由，与《中药品种保护条例》第十七条及国家卫生部“卫药发(1995)第23号”通知的第三条规定相悖。国家对获得保护的中药品种既规定了保护期限，却未规定在此期限中的六个月可与非获保护的企业共享保护专属权。而且，中保办只是国家药监局的一个专门审评机构，并无立法或司法解释权，其所下达的文件，既非法律法规，也不具备部门规章的效力，还与《中药品种保护条例》及国家卫生部的规章的禁止性规定相矛盾，因而不能作为判定鹏鹞公司的行为是否违法的依据。而且，原告针对争议焦点1、2提供的证据五，证明国家中保办也认为鹏鹞公司的生产行为的违法的，因此建议国家药监局市场监督司对此进行查处。而中药品种的国药准字号，只是药品生产的最基本条件，也是申请中药品种保护的先决条件。在已有同品种中药获得保护后，国药准字号即不是生产该中药品种的全部合法资格标准，只有依此申请取得同品种保护权后才有资格生产。鹏鹞公司在原告生产的“抗癌平丸”获得中药品种保护公告后，仍以其原有的国药准字为凭进行生产和销售的行为，违反的是国家禁止性法律和法规，破坏的是国家的中药品种保护制度。鹏鹞公司对此并非不知，在其向国家药监局市场监督司的报告中，申请国家药监局市场监督司允许其在未获得同品种保护前不长的一段时间内继续生产。可见，鹏鹞公司对此期间应当停止生产的规定是清楚的，其继续生产的行为，显然存在主观上的故意和过错。因此，鹏鹞公司对此的抗辩理由不能成立，本院不予支持。鹏鹞公司还认为，其生产“抗癌平丸”在先，应当享有在先权。但在我国对中药的管理法律法规中，并未对此有特别规定。知识产权的在先权，在我国专利法等法律、法规中有规定。而获得中药品种保护，则是依据《中药品种保护条例》取得。该条例第二条即已规定：“对于申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”也就是说，依据《中药品种保护条例》获得的中药品种保护权不适用专利法的规定，也就无在先权可言。鹏鹞公司对此的抗辩理由，不能得到支持。鹏鹞公司在其向国家药监局市场监督司所呈报告表明，其是明知自《公告》后不能生产的，否则，鹏鹞公司则无须向国家药监局请求允许其继续生产。但鹏鹞公司无视国家禁止性法律法规的规定，仍然继续生产和销售，使该期限内应当独占市场的亨新公司的产品受到冲击，侵害了原告的中药品种保护专属权利，构成侵权。并且，因鹏鹞公司未取得全部合法生产“抗癌平丸”的资格，其生产的“抗癌平丸”即是假冒原告生产的同品种产品，亦是我国《反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项规定的：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。所谓知名商品，即是在市场上具有一定知名度，为相关大众所知悉的商品。 “抗癌平丸”自上世纪七十年代末开始生产并投入市场以来，销售面涉及全国十几个省市自治区，销售量大，有数十万人服用过该产品，且疗效明显，有较好的品牌声誉。应当说，“抗癌平丸”这个药品名称在相关的大众即肠道癌患者中，具有较高的知名度，可以认定为知名商品。原告是生产“抗癌平丸”的企业，其生产的“抗癌平丸”的名称和功效，是相关大众所知悉的知名商品，且原告首先获得该中药品种的国家保护权，使得“抗癌平丸”的品质和声誉得到进一步的提高。故原告生产的“抗癌平丸”应当属于知名商品。而鹏鹞公司是生产同品种产品的企业，但在其未获得国家同品种保护权之前，其产品在市场上的生产和销售，使用与原告已获保护的产品相同的名称，足以使不必然知晓中药品种保护法律意义的消费者造成混淆，误认为，鹏鹞公司的产品即是原告已获中药品种保护的产品，这是对原告中药品种保护权的侵害。鹏鹞公司的行为已构成了不正当竞争行为。对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。鹏鹞公司认为，即使其生产销售行为系违法的，亦只应将其产品以假药论处，并受相应的行政处罚而非承担民事责任。本院认为，中药管理行政部门依法行使其行政管理权，对鹏鹞公司的行为如何处理，并不影响原告的民事诉讼权利，而行政处罚，亦非人民法院受理和裁判的必经程序。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提起诉讼。”鹏鹞公司对此的抗辩理由不能支持其主张。因鹏鹞公司产品的违法生产和销售，使本应在一定时期内由原告产品独占的市场受到冲击，且其同品种同名称的产品，也会扰乱该产品市场的正常秩序，产生不良的示范效应，原告因此而受到损失是显而易见的。从原告针对争议焦点3向本院提供的三份证据证明，除了遭受经济上的损失外，销售渠道的中断和暂停，会影响原告产品的市场占有份额，因此而影响产品的市场品牌认同，原告重新开拓市场和树立其品牌形象，必然要花费更大的人力和物力，为此付出更大的代价。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款的规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害者的经营造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”鹏鹞公司对其侵权行为给原告造成的损失，应当赔偿，并且应当立即停止销售其生产的“抗癌平丸”，在行业中消除影响。侵权损失，应当包括因侵权行为所造成的亏损，也包括了权利人在不受侵权行为侵害时，可获得的利润。原告向本院提供的海南省三亚市天涯会计师事务所的审计报告表明，原告每年可获利润平均为173万元，因鹏鹞公司的侵权行为造成2003年至2003年7月的亏损为250万元。对此报告结果，鹏鹞公司虽不予认可，但海南省三亚市天涯会计师事务所作为一个具有专业会计审计资格的中介机构，与各方当事人无利害关系，其审计结果，应当是对原告生产的“抗癌平丸”的生产和销售利润情况的一个客观评估。而鹏鹞公司并未提供其已获利润证据作为评估原告损失的参考，亦未提供相反的证据证明原告无损失。因此，海南省三亚市天涯会计师事务所的审计报告，可以作为本案计算原告损失的基本依据。又因鹏鹞公司至今未提供其停止销售的证据，本院认为鹏鹞公司的侵权行为至今仍在继续。因此，原告的损失，可以计算至本案判决时止。本院认为，原告的损失，应当以海南省三亚市天涯会计师事务所审计结果的平均数即每月损失131578.95元,计算亏损损失，计算时间从2002年9月12日计至判决时止。利润损失，则参照2000年后，每年减负110万元后的可获利润63万元计算，计算时间从2002年9月12日计至判决时止。此损失计算方法，较之鹏鹞公司向国家药监局市场监督司的报告中所承认的其所得利益而言，并不过高。综上，本院根据海南省三亚市天涯会计师事务所的审计结果，结合鹏鹞公司所获利润情况，其主观过错和侵权情节，酌情确定本案赔偿数额。至于振辉药店的销售行为，是在其不知情时所为，且鹏鹞公司亦未向振辉药店履行告知义务。因此，振辉药店不承担侵权赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百一十八第、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一款第(二)项、第二十条，《中华人民共和国药品管理法》第三十六条、《中药品种保护条例》第二条、第十七条，参照国家卫生部“卫药发(1995)第23号《关于加强中药品种保护工作中同品种管理的通知》第三条之规定，判决如下：

　　一、被告江苏鹏鹞药业有限公司在其获得“抗癌平丸”同品种中药保护证书之前，停止生产和销售其产品“抗癌平丸”。
　　二、由被告江苏鹏鹞药业有限公司赔偿原告海南亨新药业有限公司经济损失2052631.55元(计算方法：2002年至2003年7月亏损额的平均数，从2002年9月12日计算至2003年12月30日，共15个月零18天)；利润损失819000元(比照2000年减负后每年可得利润63万元计算，共计15个月零18天)；差旅费124007.86元，以上合计2995639.41元。三、驳回原告海南亨新药业有限公司对桂林市秀峰振辉药店的诉讼请求。
　　一审案件受理费34010元，其他诉讼费8503元，共计42513元，由原告海南亨新药业有限公司负担15981元，由被告江苏鹏鹞药业有限公司负担26532元。上述应付债务，义务人应在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起六个月内，向本院申请执行。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时预交上诉费42513元(开户行：南宁市农行古城支行，户名：区高级人民法院诉讼费专户，帐号：00910040002625)，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
　　
审　判　长　　刘媛媛　　
审　判　员　　丁　勇　　
代理审判员　　黄　强　　
二○○三年十二月三十日　　
书　记　员　　兰　燕

专利侵权 · 商标侵权 · 知识产权法 · 著作权侵权

　　苹果在思科提出起诉后立即作出回应，声称这起诉讼真是“无聊”。 但是钱德勒却选择了一种更滑头方式来回应苹果，他请问苹果如果站在思科的角度上会怎么做。
　　思科副总裁兼首席律师马克钱德勒日前表示，思科起诉苹果iPhone商标侵权并不是为了钱，最终目的是为了保护自己的商标权利不受侵犯。
　　他还表示，思科已经与苹果进行了“数周”的谈判，希望能够找出一种办法让双方都可以使用这个商标。据钱德勒发表的博客文章称，思科实际上已经在考虑允许苹果使用这个商标，对应的条件是苹果必须承诺双方生产的iPhone产品必须可以互相兼容互用。
　　他在博客中写道：“基本上我们只想要一个开放的通道。 我们希望我们的产品可以在未来互用。我们认为，网络为此提供了一个合作的基础，设备与服务都是消费者所需的。 我们的目标是与苹果建立更高层次的合作。由于我们的产品范围不但包括网络接入，而且还涵盖了语音电话，我们希望找出一种方法来区别双方的商标，以免引起消费者的混淆。 这就是我们的目的：公开与透明。”
　　苹果在思科提出起诉后立即作出回应，声称这起诉讼真是“无聊”。 但是钱德勒却选择了一种更滑头方式来回应苹果，他请问苹果如果站在思科的角度上会怎么做。
　　他说：“苹果在Macworld展览会上谈到了新手机技术面临的商标专利纠纷问题。 他们显然还是知道知识产权的价值。 如果形势互换，你认为苹果会允许其他公司任意践踏它自己的权利吗？ 如果别人推出一款名称叫iPod但是使用不同视频格式的产品，苹果会做何反应？ 它们会允许这种事情发生吗？ 我想我们都知道苹果对于自己的商标权是如何看重的。”
　　值得一提的是，象思科这样的大公司的高管们是很少对正在进行的诉讼公开发表意见的。因为在这种情况下，双方的律师通常都不希望双方客户等利益相关方参与到公开的讨论中，以免案件的审理受到干扰。
　　钱德勒本人也是一位律师，他通过博客的方式来公开发表自己的意见也许说明了这起官司不仅仅是一场法庭内的争斗，而且还是一场法庭外的公开争斗。（网易科技 三张）

iPhone · 商标侵权 · 思科 · 苹果

“外企商标第一案”尘埃落定

号称“外企商标侵权第一案”、沸沸扬扬数月之久的日立硬盘侵权纠纷案件，目前有了最新进展。

在中国电子商会的斡旋之下，日立环球存储科技（荷兰）公司（下称“日立环球”）与北京旅之星业新技术有限公司（下称“旅之星”），就在中国大陆地区使用“Travelstar”商标权的争议问题，已经达成了和解协议。
昨日，日立环球中国区公共关系部负责人柳波向《第一财经日报》确认，日立环球今年12月1日后生产的2.5英寸、1.8英寸规格的硬盘存储器，都会在中国大陆地区弃用“Travelstar”商标
最终和解
中国电子商会常务副会长王宁向《第一财经日报》表示，日立环球和旅之星双方所签和解协议已经生效，并且只限于中国大陆地区。
根据和解协议，旅之星将保留“Travelstar”商标在中国的商标注册及权益。日立环球在中国将以“日立2.5寸”及“日立1.8寸”等硬盘驱动器名称推广其以往冠以“Travelstar”商标的硬盘驱动器及相关产品。双方已制定好日立环球逐步停止在中国使用“Travelstar”商标的计划。
该协议的部分内容包含日立环球可继续销售其于今年12月1日前生产带有“Travelstar”商标的所有硬盘驱动器，当中包括那些已经包含在相关产品（笔记本电脑、外部存储、消费电子设备等）的硬盘驱动器。协议双方同意将继续销售各自的产品，确保双方对其客户的服务及支持不受干扰。
日立向工商总局撤销申请
日立环球由日本日立集团控股，主要从事计算机硬盘的生产和销售工作。位于北京中关村的旅之星是专业从事移动存储产品研制、开发、销售的专业型高新技术企业。2001年12月14日，自然人问会兰经国家工商行政管理总局商标局核准，在第09类商品上注册了“Travelstar＋图形”商标。2004年9月7日，问会兰将此商标转让给旅之星独占许可使用。
不过，由于日立环球从1997年起已经开始在国际硬盘市场使用“Travelstar”商标，该商标也是日立环球2.5英寸、1.8英寸的硬盘存储器全球通用标识。所以，日立环球对于旅之星在中国市场拥有的“Travelstar”商标权，一直颇有争议。
此前，日立环球已向国家工商总局申请“问会兰所注册的Travelstar商标无效”，也要求注销该注册行为，并申请确认日立环球存储科技对“Travelstar”商标的合理所有权。
被沈阳、长沙工商相继处罚
今年以来，旅之星已经向全国30个大中城市的工商局提交了对日立环球的起诉书。今年10月下旬，日立环球“Travelstar”系列笔记本电脑硬盘，因被沈阳市工商局认定为“商标侵权”，已经被沈阳市工商局没收扣押128台日立公司“Travelstar”系列笔记本电脑硬盘。
旅之星市场部经理汪雨辰还表示，上个月，长沙市工商局对长沙市芙蓉区阳光科技经营部所经销的日立“Travelstar”系列移动硬盘，作出责令停止销售、没收所扣押日立硬盘、罚款1万元的处罚决定。
在和解之前，类似事件曾经相继发生。（梁振鹏） 查看梁振鹏 的所有文章

Travelstar · 商标侵权 · 日立

商标侵权

商标侵权

可以说，产生商标侵权的原因是复杂的，既有历史的根源，也有现实的基础，既有主观的意识，也有客观的因素，它是一种经济现象，同时也是一种文化现象。
　　(一)企业的商标注册意识和管理水平。战争上有一个规律：最有效的防御就是进攻。这句话运用到企业商标管理上也很恰当。近20年以来，随着经济的飞速发展，大部分企业的商标意识都有明显的提高，但企业在扩大注册商标数量的同时，商标管理水平和商标保护意识却没有相应提高，对如何处理好商标与企业名称、域名、广告宣传、商品名称等关系方面缺少理论研究和实践探讨，甚至一些企业盲目追求注册商标数量，不重视注册商标的质量，对其注册商标缺乏系统管理和统筹运用，无形中给企图商标侵权行为者提供了可乘之机；同时，一些企业打假维权的手段和方式方法也已经远远适应不了现实的需要。
　　(二)“借光”意识和“搭便车”心理。从众心理是中国传统心理文化特点之一，这种心理运用到商业活动领域，从积极方面来说可以促进生产者和经营者从善如流，从消极方面来说则可能产生两种不正常心理趋向，一是“借光”意识，二是“搭便车”心理，其表现是投机取巧、损人利己，混淆你我、混水摸鱼；其后果是损害了权利人的利益和信誉，败坏了社会良好风尚和消费理念。
　　3、现有知识产权注册体系和制度。商标、专利、版权、药品名称、商号、域名等虽然都属于民事法律调整和保护的对象，但其又分别属于不同的知识产权范畴，其注册登记主管部门依据不同的法律法规，按照各自的注册体系和制度对本范畴知识产权进行注册、登记或备案。由于各法律法规之间缺乏有效的衔接、必要的互补和及时的救济，注册主管部门之间在日常沟通上也不充分和及时，这就为权利冲突埋下了隐患，也在客观上给不法分子的侵权行为提供了一定空间。从世界经济发展趋势和国内社会经济状况看，我国亟需制定一部《知识产权法》，以填补现有法律空白，加强现有知识产权法律法规之间的互补和协调。
　　4、现有管理体制的空间差。我国现有知识产权管理部门集注册和管理于一体，各个主管部门除依据各自的法律法规对其所管辖领域进行注册登记外，还负责日常管理工作。法律是管理的依据，注册是管理的基础，而现有法律法规和注册体制状况决定了管理体制存在的弊端和不足，首先表现为各个管理部门执法力度相距甚远，有的部门执法角度偏差较大；其次是各个管理部门日常管理缺乏必要的衔接和有效的协调机制；再次是侧重“部门法”，侧轻“非部门法”。另外在实践中，行政机关不仅承担繁琐的日常管理任务，而且还要处理大量的侵权案件，而司法机关由于其复杂的程序、较长的诉讼时间以及专业人员的短缺和机构设置的不到位，因此权利人愿意选择效率较高的行政执法机关而不是司法机关处理侵权案件。
　　5、相临区域的法律法规真空。虽然港、澳、台与大陆毗邻，而且香港、澳门已经回归祖国，但是由于特区具有独立的立法权和司法权，不受内地法律制约，一些侵权行为者利用国内执法机关无法对大陆以外地区尤其是香港等地公司进行处罚的特点，分阶段、有步骤地实施其侵权行为，第一步是到香港等地注册用于规避内地法律法规的公司，这些公司名称的商号一般都是国外或内地具有较高知名度的注册商标，第二步是组织一些侵权参与者在内地各省市注册多家公司，第三步是香港公司与内地这些侵权参与公司签定授权委托加工或代理销售产品的协议。这些协议涉及的商品一般是使用与注册商标近似的商标或者在商品包装上突出使用香港公司的商号，一旦这些侵权企业和侵权商品被查处，参与侵权企业就会利用签定的协议和委托书，将侵权责任转移到香港公司来承担。
　　6、商标法律法规与执法环境。第一个问题是现有商标法律法规的不足。首先是归责原则不统一，按照民法理论，商标侵权行为属于一般侵权行为，一般侵权行为的构成要件之一是“过错”，现有《商标法》对生产者或使用者侵犯他人商标专用权的认定采取的归责原则是无过错责任原则，而对销售行为采取的是过错责任原则，即“明知或应知”是销售行为构成侵权的必要条件。据不完全统计，目前商标侵权案件中，销售侵权假冒商标商品行为是不仅仍然占多数而且呈逐年上升的趋势。其次是针对侵权行为的“责令封存”调查手段，再次是针对侵权行为的处理手段，即“责令停止销售”和“消除现存商品上的侵权标识”。很明显，上述法律规定的内在不统一以及力度太弱的弊端已经远远不能适应新形势下打击商标侵权假冒行为的需要，亟待完善和修改。据悉，立法部门也已经意识到这一问题，在即将通过的《商标法》(修正案)中，关于上述问题的法律规定将会有明显的变动。第二个问题是执法环境问题。现有涉及保护商标专用权的法律法规除了《商标法》及其实施细则外，还有《刑法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《民法通则》等，可以说针对商标专用权保护民事、行政、刑事法律一应俱全，法律保护机关既有行政执法部门，又有司法执法部门，仅行政执法部门就有工商、质量监督及海关等部门。但是由于商标同质量管理、专利管理以及反不正当竞争、打私等工作有着密切的联系，因此在实际执法过程中，相关执法部门需要密切配合、相互协作，建立有效移送制度，确保整个社会执法体制顺畅。事实上，目前行政执法部门与司法部门衔接还不够，行政执法部门之间也没有建立快速、灵活、全面的配合体制。
　　7、地方利益和群体利益。社会是在不断竞争中发展，社会利益是在社会不断发展中进行分配和再分配。经济的发展使社会利益分配群体不断进行整合，既有从上而下的层级利益，也有方方面面的部门利益。于是产生了地方保护和部门保护，这种保护不仅保护本地方、本部门的合法的和正当的利益，而且也可能保护本地方本部门不正当的和非法的利益。从70年代底我国改革开放初期到21世纪初，这种现象持续不减，如果说有所变化也只不过是由一个地区转移到了另一个地区、一个部门转移到了另一个部门，某种程度上可以说地方保护主义和部门保护主义是各种非法行径包括商标侵权行为的保护伞，是阻碍经济健康发展和压制公平竞争的黑手。追根究源，地方保护主义和部门保护主义本质实际上就是利己主义，即片面追求个人政治利益和经济利益，忽视国家的、大局的和长远的利益。
　　8、消费者权利意识和商标意识。二十年来，我国广大消费者的品牌意识大大提高了，但是对普通消费者而言，品牌意识提高了并不意味着商标意识和消费者的权利意识也提高了。如果说品牌意识是初级阶段，那么商标意识和权利意识则是较高阶段。“知假买假”这种现象在现实中并不少见，支持消费者这种消费意识至少基于以下两点：其一是名牌效应和虚荣心理，一些消费者常有这种心态，名牌是展示给别人看的，谁会细究真假呢；其二是“假而不劣”，大家都知道，许多假冒侵权产品仅就其质量来说并不劣，假而不劣，虽假但有名气，价钱又便宜，何乐而不为；其三是常变常新的消费心态。现代社会，产品更新换代日新月异，一些消费者为满足其常变常新的心态，故对即使质劣但价格低廉的商品趋之若骛。
　　9、经济关系中履约不当。利用合同或者违背合同进行的商标侵权不胜枚举，此处罗列几种情形。情形之一：按照合同法的规定，承揽人应当按照定作人的要求完成工作并交付成果，然而在一些定牌加工活动中，有的承揽方未经委托人许可，将委托加工产品多余部分或者质量较差部分拿出去销售，甚至超出合同约定的内容，擅自将委托加工的商品出售给第三人。情形之二：在定牌加工活动中，一些委托方未经商标注册人许可，为达到其盗用别人品牌的目的，往往通过一层或多层转手的方式，让承揽方在委托加工的产品上标注他人注册商标，一旦某一环节被发现，就用上一层委托加工协议企图掩饰其违法行为；情形之三：许可使用产生的商标侵权。许可合同期满后，原被许可人继续在相同商品上使用注册人的注册商标，或者被许可人扩大被许可使用的商标范围或商品范围，或者被许可人未经许可人同意，擅自许可第三人使用该注册商标；情形之四：转让产生的商标侵权。一种情况是申请转让的注册商标未经商标局核准，受让人擅自使用该注册商标；另一种情况是申请转让的注册商标已经商标局核准，原转让人继续使用该注册商标。

商标侵权

　　时报讯 (记者 邓雪灵) 自立白3100万拍得奥妮商标后，奥妮商标归属一直纠缠不清，香港奥妮声称与重庆奥妮签定协议拥有奥妮20年独占使用权，纳爱斯收购香港奥妮于是获得奥妮独占使用权……

　　近日该事件又有了新进展，立白向媒体透露“重庆奥妮与香港奥妮之间的协议存在问题”，并透露已经对包括广州栋方日化有限公司在内的6家公司提起诉讼，诉其产品侵权，而该案件正在排期开审。

　　“立白绝不会与别人共享奥妮”

　　关于奥妮商标的进展，业界日前有这样的传闻：立白与纳爱斯就奥妮商标已经达成了初步协议，立白及纳爱斯将在互不干涉的情况下各卖各的奥妮产品。行业营销专家冯先生指出，这一传闻听起来虽然有点不可思议，但对于一直说不清的“奥妮”来说是件好事，“既然无法说清楚，总不能把一个处于市场繁荣期的品牌放着不用。”

　　对于此传闻，立白集团新闻发言人许晓东明确表示“这是不可能的”，他再次重申“奥妮商标的唯一所有权方是立白，立白将继续维权到底”。立白一直都表示，“我们花了这么多的钱，不可能跟别人分享这个品牌”。

　　同时他还指出，“我们有理由相信，重庆奥妮与香港奥妮之间的商标独占使用权协议存在问题”，但他并未对此作过多的说明。对此，业界也有声音，称重庆奥妮与香港奥妮的商标使用权转让并非真实有效。

　　知情人士称，重庆奥妮曾在2004年12月向国家商标局申请转让奥妮系列商标给香港奥妮公司，但在申请转让期间，奥妮商标被重庆市第一中级人民法院查封冻结，结果奥妮商标转让没有成功，这个事实在国家商标局档案中有记录。而知情法律人士也指出，“双方的商标许可合同，是在香港奥妮转让奥妮商标失败之后，于后来伪造或倒签的。”

　　6家公司以奥妮名义生产销售产品

　　对于一直所宣称的“维权到底”，立白究竟有哪些具体的动作？许晓东向记者透露，立白已经对在立白对“奥妮”商标变更手续完成后，市面上继续以奥妮名义进行生产及销售的广东6家公司提起了诉讼，告其产品侵权；目前该诉讼已经被广州市中院正式受理，正等待开庭审理。记者随即联系了相关公司负责人，但电话一直未能接通。

　　据悉，去年8月，在发现香港奥妮授权广州澳思美公司、广州栋方公司、清远柏美公司大量生产销售使用奥妮商标的产品之后，立白就向广东省公安机关举报，后来此案被移交广州市公安机关进行调查核实。

　　6家公司产品被告侵权

　　公司名称 被告侵权产品

　　广州栋方日化有限公司 奥妮首乌产品

　　奥妮化妆品有限公司 奥妮首乌产品

　　澳思美日用化工(广州)有限公司 奥妮啤酒产品

　　奥妮集团(香港)有限公司 奥妮啤酒产品

　　奥妮化妆品有限公司 奥妮啤酒产品

　　广州奥妮化妆品有限公司 奥妮自信点产品

　　奥妮国际(香港)化妆品有限公司 奥妮自信点产品

　　相关背景 “奥妮”商标已争夺两年

　　奥妮化妆品有限公司(前身是重庆奥妮)因经营不善欠下大量债务，去年4月17日，重庆市第一中级人民法院将其所有的23项奥妮注册商标强制拍卖，最后立白集团以3100万元人民币取得奥妮系列注册商标专用权。

　　然而，去年7月5日，重庆奥妮的合作方香港奥妮在报上发表声明称，其在2004年11月30日已与重庆奥妮公司签订《商标许可合同》，宣称其拥有奥妮注册商标20年的独占许可权，任何他人使用奥妮商标都构成侵权。

　　就在立白与香港奥妮说不清楚之时，去年12月11日，纳爱斯宣布，其已于去年11月18日全资收购了英属中狮公司旗下奥妮集团(香港)有限公司、莱然有限公司和裕晹有限公司3家企业，同时强调这3家企业是“奥妮”、“100年”、“润发”、“西亚斯”等系列注册商标的合法独占使用权人。

商标侵权 · 立白

是指由于商标侵权而引起纠纷、当事人不愿协商解决或者协商不成时，权利人取得官方救济的法律程序。对此，商标法第五十三条规定：

“……商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”

商标侵权

商标侵权